BGH-Urteil: Vergabe ohne Ausschreibung ist Wettbewerbsverstoß nach UWG

Wird ein öffentlicher Auftrag oberhalb der Schwellenwerte entgegen den Vorschriften des GWB ohne öffentliche Ausschreibung vergeben, so liegt hierin nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (Urteil vom v. 03.07.08 – I ZR 145/05) zugleich eine wettbewerbsrechtlich unlautere Handlung gem. §§ 3, 4 Nr. 11 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Gem. § 4 Nr. 11 UWB handelt „unlauter i.S. von § 3 insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“. Die Vorschriften des Vierten Teils des GWB, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, seien nämlich Marktverhaltensregeln i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG, so der BGH.

Ein öffentlicher Auftraggeber begehe in diesem Fall einen Wettbewerbsverstoß i.S.d. UWG. Besonders interessant in diesem Zusammenhang: Bei Kenntnis des ohne Ausschreibung beauftragten Unternehmens von der Rechtswidrigkeit der Vergabe kommt für dieses eine Haftung als Teilnehmer am Wettbewerbsverstoß in Betracht.

Im zu entscheidenden Fall war das ohne Ausschreibung beauftragte Unternehmen im Vorfeld der Vergabe beratend für den öffentlichen Auftraggeber tätig. Dabei hatte es fälschlicherweise behauptet, es bestehe keine Ausschreibungspflicht für die geplante Vergabe. Laut BGH habe es damit „eine Beratungskompetenz in Anspruch genommen, sich auf die Autorität eines Gutachters…bezogen und Zweifel an seiner Rechtsauffassung nicht zu erkennen gegeben“, weshalb dieser den Tatbestand der (psychischen) Beihilfe am Wettbewerbsverstoß als erfüllt ansah.

Erfolge dabei die Förderung des Wettbewerbsverstoßes des öffentlichen Auftraggebers – zumindest bedingt – vorsätzlich, könne ein Wettbewerber zudem einen Unterlassungsanspruch gegen den Auftragnehmer geltend machen, so der BGH. Hierzu hatten die vorhergehenden Instanzen aber keine Feststellungen getroffen.