Der schmale Grad zwischen wirtschaftlichstem und unauskömmlichem Angebot – Deutsche Bahn unterliegt trotz bzw. wegen in Millionenhöhe günstigerem Angebot

Nicht uninteressant: Die Landesnahverkehrsgesellschaft Niedersachsen (LNVG) will in diesen Tagen den Auftrag für den Betrieb der Linien des Regionalverkehrs von Hamburg nach Bremen und Uelzen an das private Bahnunternehmen Metronom vergeben. Das, obwohl das Angebot der Deutschen Bahn für den Betrieb der Linien – umfasst ist der Zeitraum von 2010 bis 2018 – um einen zweistelligen Millionenbetrag günstiger gewesen ist. Möglicherweise war aber genau das der vergaberechtliche Fehler. Ein guter Anlass, den schmalen Grad zwischen wirtschaftlichstem Angebot und Unauskömmlichkeit i.S.d. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und Abs. 3 VOL/A einmal genauer zu beleuchten. Und eine Prognose zu wagen.

Nach Informationen aus lokalen Kreisen hatten sich an der Ausschreibung nur die erst 2009 gegründete DB Regio Nahverkehr eins GmbH, ein Tochterunternehmen der Deutschen Bahn, sowie die ebenfalls noch junge Metronom Eisenbahngesellschaft GmbH (gegründet 2002) mit Sitz in Uelzen beworben. Dabei habe die Bahn versucht, mit einem Kampfangebot den dem Vernehmen nach lukrativen Betrieb des sog. Hanse-Netzes nach 8 Jahren zurück zu gewinnen, denn bereits seit 2003 fährt die Metronom-Gesellschaft dort die meisten Züge. Genau das ist ihr nun möglicherweise zum Verhängnis geworden.

Die Wertung der Angebote nach § 25 VOL/A erfolgt in vier Stufen: Zunächst erfolgt die Prüfung des Vorliegens von Ausschlussgründen, darauf die Prüfung der Eignung des Bieters (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit), dann die sog. Auskömmlichkeitsprüfung und zuletzt die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots. Der Vollständigkeit halber sei hier noch gesagt, dass dabei diese vier Wertungsstufen strikt voneinander zu trennen sind, eine Vermischung unzulässig ist (BGH, Urteil v. 08.09.1998 – X ZR 10/96).

Gem. § 25 Nr. 2 VOL/A prüft der Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrags die Einzelposten solcher Angebote, die im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Diese sog. „Auskömmlichkeitsprüfung“  ist also nur dann durchzuführen, wenn ein konkreter Prüfungsanlass besteht. Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis ergeben sich dabei in erster Linie aus den Angebotssummen der anderen Bieter, als Faustformel hat sich eine 10 %-Regel in der Praxis etabliert, d.h. die Prüfung ist geboten, wenn das günstigste Angebot mehr als 10% unter dem zweitplatzierten (so z.B. VK Sachsen, Beschluss v. 08.07.2004, 1/SVK/044-04) oder aber unter dem Durchschnitt der im Verfahren verbliebenen anderen Bieter, der insoweit einen Marktvergleich darstellt, liegt (so VK Bund, Beschluss v. 20.4.2005, VK 1- 23/05; Schaller, LKV 2008, 154, 157 f.). Vereinzelt wird auch das Abstellen auf Kostenschätzungen der Vergabestelle im Vorfeld der Ausschreibung als Prüfanlass akzeptiert (so VK Thüringen, Beschluss v. 04.10.2004, 360-4003.20-037/04 SLF). Ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung i.S.d. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass dies sofort ins Auge fällt (Kulartz in Daub/Eberstein, Kommentar zu VOL/A, § 25 Rn. 40; OLG Rostock, Beschluss v. 10. Mai 2000, 17 Verg 4/2000, NZBau 2001, 285; VK Brandenburg, Beschluss v. 15.8.2007, VK 31/07). Die LNVG selbst hatte den Betrieb des Streckennetzes mit rund 43 Millionen EUR kalkuliert, die DB erklärte in einer Pressemitteilung, ihr Angebot für die Regionalstrecken liege um „einen zweistelligen Millionen-Betrag“ unter dem des Metronom. m.a.W: 10 Millionen oder mehr. Das dürfte für die Vergabestelle Anlass genug gewesen sein, der Sache nachzugehen.

Die LNVG hatte also im Weiteren die Einzelposten des fraglichen Angebots zu überprüfen. „Zu diesem Zweck verlangt er [der Auftraggeber] in Textform vom Bieter die erforderlichen Belege“, heisst es in § 25 Nr. 2, Satz 2 VOL/A. Und hier trennen sich die Darstellungen. Während laut Medienberichten LNVG-Sprecherin Kerstin Heinemann die Mitwirkungsbereitschaft der DB an der Klärung der Fragen als „nicht ausreichend“ beurteilt habe, verlautete diese, man habe „die Wirtschaftlichkeit der Verkehre gegenüber der LNVG im Vorfeld durch umfangreiche Nachweise belegt und weitere Gespräche hierzu angeboten“. Nun wissen wir zwar nicht, wie es wirklich war, bereits hier begegnet uns aber die erste – um im Sprachjargon zu bleiben – vergaberechtliche Weichenstellung, möglicherweise zu Gunsten der Bahn: Denn selbst wenn diese ihrer Aufklärungspflicht nicht im ausreichenden Umfang nachgekommen sein sollte, ist umstritten, ob dies allein den Angebotsausschluss gerechtfertigt hätte. Der Wortlaut von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A („Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden“) sieht dies zwar nicht ausdrücklich vor. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift wird man aber in einem solchen Fall mit dem herrschenden Schrifttum einen Ausschluss bejahen müssen. Denn ansonsten stünde es im Belieben der Bieter, diese Rechtsfolge durch bloßes Verweigern der Mitwirkungshandlung zu umgehen. Eine weitere Frage ist allerdings die nach dem Verhältnis von Geschäftsgeheimnissen zur Auskunftspflicht nach der VOL/A.

Unterstellt, die DB hat alle erforderlichen Belege zur Verfügung gestellt, so war im Rahmen der Auskömmlichkeitsprüfung der Angebotspreis zu der zu erbringenden Leistung ins Verhältnis zu setzen. Die Frage der finanziellen Umsetzbarkeit der angebotenen Leistung oder einzelner Leistungsbestandteile ist daher Bestandteil der Auskömmlichkeitsprüfung (VK Bund, Beschluss v. 16.02.2007, VK 3–13/07). Hier begnügen sich manche Vergabekammern damit, dass sich die Vergabestelle die Einsparungspotentiale im Angebot des Bestbieters offenlegen lässt und diese nachvollziehbar und plausibel sind. Andere fordern die Überprüfung der Kalkulation anhand belastbarer Fakten, die nachgewiesenen Einsparungspotenziale müssten quantifiziert und im Wege einer „fiktiven Zweitrechnung“ dem zweitgünstigsten Angebot gegenübergestellt werden. Erst, wenn auch nach dieser fiktiven Angebotskorrektur der preisliche Abstand zwischen Erst- und Zweitplaziertem weniger als 10 % erreiche, dürfe auch das günstigere Angebot bezuschlagt werden (so VK Sachsen, Beschl. v. 08.07.2004, 1/SVK/044-04). Diese Ansicht vermag allerdings bei echten Preiskartellen gerade denjenigen Bieter, der sich hieran nicht beteiligt, recht treffsicher auszuschließen.

Entscheidend ist aber vor allem, dass es sich beim Angebotsauschluss wegen Unauskömmlichkeit um eine Prognoseentscheidung der Vergabestelle handelt, die auf der Grundlage des Angebots und der erteilten Auskünfte zu treffen ist. Der öffentliche Auftraggeber hat insoweit einen Beurteilungsspielraum (VK Berlin, Beschluss v. 27.07.2009, VK – B 1 – 18/09). Für diese gilt – auch jenseits des Vergaberechts und bis auf sehr wenige Ausnahmen – eine nur eingeschränkte Überprüfbarkeit. Eine Verletzung kommt vorliegend nur in Betracht, wenn die Sachverhaltsermittlungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe durch die LVNG auf willkürlichen oder sachwidrigen Erwägungen beruhte (VK Bund, Beschluss v. 0.4.2005, VK 1- 23/05). Da zahlreiche Kostenfaktoren wie Trassenpreise, Stationshalte, Fahrzeugtypen, Wartung, Taktung und Zuglängen in der Ausschreibung vorgegeben waren, wird auf der anderen Seite der Argumentationsspielraum der DB eng. Und bei Zweifeln an der Auskömmlichkeit eines Angebotes trägt der Bieter, nicht die Vergabestelle, die Beweislast dafür, den Anschein der Unauskömmlichkeit zu widerlegen, weshalb von einem Bieter zu erwarten ist, gerade bei niedrigen und knapp kalkulierten Preisen genau darlegen zu können, wie er die einzelnen Posten des Leistungskatalogs zu erfüllen gedenkt (VK Berlin, Beschluss v. 27.07.2009, VK – B 1 – 18/09).

Nach alldem spricht Vieles für einen rechtmäßigen Ausschluss der DB. Für die DB spricht, dass diese schon allein aufgrund ihrer Größe über ganz andere Rationalisierungsmöglichkeiten verfügt als ihre privaten Wettbewerber und es sich beim Betrieb eines Streckennetzes eben nicht um standardisierte, marktgängige und damit kostenmäßig vergleichbare Leistungen „von der Stange“ handelt. Vor allem aber: Entscheidend für den Ausschluss eines Angebots wegen Unauskömmlichkeit ist, ob der Auftraggeber auch nach Überprüfung der eingeholten Auskünfte noch so erhebliche Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots hat, dass ihm ein Zuschlag auf das Angebot wegen der damit verbundenen Risiken nicht zugemutet werden kann – § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A dient nämlich in erster Linie dem Auftraggeberschutz (wobei der Norm auch bieterschützende Wirkung zukommen kann). Es geht um die Überprüfung, ob alle Leistungen des Leistungskatalogs zu dem gebotenen Preis vertragsgemäß erbracht werden können (VK Berlin, Beschluss v. 27.07.2009, VK – B 1 – 18/09). Daher wird der Ausschluss wegen Unauskömmlichkeit nicht allein dadurch begründet, dass es sich um ein nicht kostendeckendes Angebot (ein sog. Unterkostenangebot) handelt. Insbesondere können Unternehmen durch die Abgabe von Dumpingangeboten zulässigerweise versuchen, Zugang zu neuen Märkten zu erreichen. Ist ein Bieter in der Lage, die Leistung trotz fehlender Kostendeckung zu erbringen, kommt ein Ausschluss nicht in Betracht (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.10.2005, Verg 37/05; Beschluss v. 17.06.2002, Verg 18/02). Das wird man bei der Deutschen Bahn wohl bejahen können, bei der Tochtergesellschaft DB Regio jedenfalls überprüfen müssen.

Die Entscheidung darüber obliegt nun der Vergabekammer Lüneburg.

§ 25 Nr. 2 VOL/A

(2) Erscheinen Angebote im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so überprüft der Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrags die Einzelposten dieser Angebote. Zu diesem Zweck verlangt er in Textform vom Bieter die erforderlichen Belege. Der Auftraggeber berücksichtigt bei der Vergabe das Ergebnis dieser Überprüfung.

(3) Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden.