Nachträge nach der VOB/B: Wirklich immer vergaberechtsfrei?

Ein Gastbeitrag von RAin Aline Fritz, FPS Rechtsanwälte & Notare, Frankfurt

Ist das Bauvergabeverfahren erst mal erfolgreich abgeschlossen worden, fängt die Arbeit für die Auftraggeber meistens erst richtig an: Selbst bei sehr guter und gewissenhafter Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen lassen sich im Normalfall Nachträge gerade bei großen Bauprojekten nicht vermeiden. Sind viele Unternehmen in verschiedenen Gewerken tätig, kommt es auch immer wieder zu Behinderungen und Verzögerungen, mit entsprechenden Forderungen der betroffenen Auftragnehmer. Gerade bei Änderungen des Bauentwurfs bzw. sonstigen Anordnungen des Auftraggebers, die zu Mehrvergütungsansprüchen der Auftragnehmer führen, empfiehlt es sich, genauer zu prüfen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der aktuelle Auftragnehmer mit dem Nachtrag beauftragt werden darf. Der vorliegende Beitrag stellt anhand konkreter Beispiele den Meinungsstand zusammen und stellt die Regelungen zu Vertragsänderungen in der neuen Vergaberichtlinie vor.

1. Nachträge als Vertragsänderungen

Rechtlich gesehen handelt es sich bei (allen) Nachträgen um Vertragsänderungen bzw. –Anpassungen. Vertragsänderungen sind vergaberechtlich immer dann problematisch, wenn sie „wesentlich“ sind. Grundsätzlich könnten daher Nachträge eine Ausschreibungspflicht hervorrufen, wenn sie „wesentlich“ im vergaberechtlichen Sinne wären.

Der EuGH hat folgende Fallgruppen gebildet, in denen eine wesentliche Änderung anzunehmen ist:

– Einführung von Bedingungen, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.

– Erweiterung des Auftrags in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen (EuGH, Urteil v. 29.04.2010 – Az.: C-160/08; BGH, Urteil v. 22.07.2010 – Az.: VII ZR 213/08; OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2010 – Az.: VII-Verg 19/10)

– Änderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts des Vertrags in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers (EuGH, Urteil v. 15.10.2009 – Az.: C-196/08; Urteil v. 19.06.2008 – Az.: C-454/06; BGH, Urteil v. 22.07.2010 – Az.: VII ZR 213/08).

Diese Rechtsprechung wurde nun im Entwurf der neuen Vergaberichtlinie übernommen, Vorschlag der Kommission für die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe – KOM (2011) 896 – gleiche Regelungen finden sich auch im Entwurf der Sektorenrichtlinie (Art. 82) und im Entwurf der Konzessionsrichtlinie (Art. 42). Siehe auch Beitrag im Vergabeblog vom 17.04.2013.

Gemäß Art. 72 Abs. 2 des Richtlinienentwurfs ist eine Änderung in jedem Fall als wesentlich anzusehen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

(a) Mit der Änderung werden Bedingungen eingeführt, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, die Auswahl anderer Bewerber als der ursprünglich ausgewählten oder eine Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter ermöglicht hätten.

(b) Mit der Änderung wird das wirtschaftliche Gleichgewicht des Auftrags zugunsten des Auftragnehmers verschoben.

(c) Mit der Änderung wird der Umfang des Auftrags erheblich ausgeweitet, so dass er Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen umfasst, die ursprünglich nicht vorgesehen waren.

Gemäß Art. 72 Abs. 3 ist eine Ersetzung des Vertragspartners immer als wesentliche Änderung im Sinne von Absatz 1 zu betrachten (diese Vorschrift ist allerdings im aktuellsten Kompromisstext vom 30.11.2012 nicht mehr enthalten).

Gemäß Art. 72 Abs. 4 ist eine Änderung nicht als wesentlich im Sinne von Absatz 1 anzusehen, wenn ihr Wert nicht die in Artikel 12 festgelegten Schwellenwerte überschreitet und weniger als 5 % des ursprünglichen Auftragspreises beträgt, vorausgesetzt, dass sich aufgrund der Änderung nicht der Gesamtcharakter des Auftrags verändert. Dieser Prozentsatz könnte sich allerdings bis zum Inkrafttreten der Richtlinie noch ändern. Derzeit werden 10 % für Liefer- und Dienstleistungsaufträge und 15 % für Bauaufträge genannt (Kompromisstext vom 30.11.2012).

Gemäß Art. 72 Abs. 5 sind Auftragsänderungen nicht als wesentlich im Sinne von Absatz 1 zu betrachten, wenn sie in den Auftragsunterlagen in Form von klar, präzise und eindeutig formulierten Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen sind. Entsprechende Klauseln müssen Angaben zu Umfang und Art möglicher Änderungen oder Optionen sowie zu den Bedingungen enthalten, unter denen sie zur Anwendung gelangen können. Sie dürfen keine Änderungen oder Optionen vorsehen, die den Gesamtcharakter des Auftrags verändern würden (Hervorhebungen durch die Autorin).

Gemäß Art. 72 Abs. 6 erfordert eine wesentliche Änderung nicht die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens, wenn sämtliche folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

(a) Die Änderung wurde erforderlich aufgrund von Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte.

(b) Aufgrund der Änderung verändert sich nicht der Gesamtcharakter des Auftrags.

(c) Eine etwaige Preiserhöhung beträgt maximal 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrags.

Hier weicht der Kompromisstext vom 30.11.2012 allerdings entscheidend vom ursprünglichen Wortlaut ab: Danach ist bei Erfüllung der Voraussetzungen a) bis c) schon nicht von einer wesentlichen Änderung auszugehen.

2. Änderungen im VOB-Vertrag angelegt?

Sowohl nach der EuGH-Rechtsprechung als auch nach dem Richtlinien-Entwurf wären daher die Nachträge nicht als wesentliche Vertragsänderungen einzustufen, wenn sie im Rahmen von im Vertrag vorgesehenen Anpassungsklauseln erfolgt sind. Die Nachtragsregelungen der VOB/B könnten solche Anpassungsklauseln darstellen.

So haben früher auch schon Vergabekammern festgestellt, dass bei Anordnungen nach § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B kein neuer Beschaffungsvorgang zu erkennen sei (VK Südbayern, Beschl. v. 30.05.2007 – 15-04/07; VK Lüneburg, Beschl. v. 23.05.2005, VgK-19/2005).

Allerdings ist fraglich, ob die von der VOB/B vorgesehenen Anpassungsklauseln den Anforderungen der EuGH-Rechtsprechung bzw. des Richtlinienentwurfs genügen.

Zum Teil wird vertreten, dass eine Änderungsklausel nur dann herangezogen werden kann, wenn die Änderung durch einseitige Willenserklärung nur eines Vertragspartners herbeigeführt werden kann (wie üblicherweise bei Verlängerungsoptionen). Sobald jedoch eine Änderung auf einer beiderseitigen Willensentschließung beruht, im Fall der VOB/B-Nachträge einer Vereinbarung über die neue Vergütung, sei grundsätzlich von einem neuen Auftrag auszugehen (so auch: VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16.01.2013 – 2 VK LSA 40/12).

Dagegen wird vorgebracht, dass es nicht zu beanstanden sei, wenn eine Anpassungsklausel den Vertragspartnern einen angemessenen Spielraum belässt, der durch Verhandlungen zu schließen ist. Dieser Spielraum sei bei Nachtragsvereinbarungen ohnehin nur recht klein, da den Parteien nur eine sehr geringe Freiheit bei der Ausgestaltung der Nachtragsvereinbarung eingeräumt werde.

Entscheidend ist jedoch, ob sich der wesentliche Inhalt der Änderung bereits aus dem ursprünglichen Vertrag ergibt. Diese Ansicht entspricht auch dem Wortlaut der neuen Richtlinie, die sich in dieser Hinsicht wohl nicht mehr ändern wird: Die Anpassungsklausel muss Angaben zu Umfang und Art möglicher Änderungen oder Optionen sowie zu den Bedingungen enthalten, unter denen sie zur Anwendung gelangen kann (Art. 72 Abs. 5 RL-Entwurf).

Wenn also die Tatsache, dass ein neuer Preis vereinbart werden muss, nicht entscheidend ist, sondern es darauf ankommt, ob die Klausel hinreichend bestimmt und eindeutig Art und Umfang der möglichen Änderungen beschreibt, ergibt sich in Hinblick auf die verschiedenen Nachtragssachverhalte in der VOB/B folgendes:

a. Fallgruppe 1: angeordnete Änderungen des Bauentwurfs, § 1 Abs. 3 iVm § 2 Abs. 5 VOB/B

Die Klausel enthält ein einseitiges Anordnungsrecht des Auftraggebers für Änderungen in Hinblick auf den gesamten technischen Vertragsinhalt sowie zu den Bauumständen und zur Bauzeit. Voraussetzung ist eine Leistungsänderung hinsichtlich Art und Umfang oder Art und Weise (Leistung „anstatt“). Das Maß der Änderung wird lediglich dadurch begrenzt, dass es sich bei den Änderungen nicht um eine Neuanfertigung bzw. um eine entscheidend veränderte Arbeit handeln darf (Identität der Bauleistung muss gewahrt werden). Außerdem darf die Änderung nicht unzumutbar sein. Unter diese Fallgruppe fallen auch Beschleunigungsmaßnahmen.

Die Klausel enthält insbesondere keine Angaben zum Umfang der möglichen Änderungen. Vielmehr bildet die Klausel nur die Rahmenbedingungen für eine Preisanpassung ab. Es ist daher zweifelhaft, ob eine generelle Ausnahme von der Ausschreibungspflicht für Nachträge, die auf § 1 Abs. 3 VOB/B beruhen, möglich ist.

b. Fallgruppe 2: zusätzliche Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich sind, § 1 Abs. 4 iVm § 2 Abs. 6 VOB/B

Die Klausel enthält ebenfalls ein einseitiges Anordnungsrecht des Auftraggebers. Anders als § 1 Abs. 3 VOB/B wird bei § 1 Abs. 4 VOB/B die beauftragte Leistung nicht berührt. Begrifflich ist unter zusätzlicher Leistung nur eine solche zu verstehen, die bisher noch nicht zum Vertragsinhalt gehörte, die insbesondere nach dem LV und darüber hinaus nach den einschlägigen DIN-Normen nicht schon ohnehin zu erbringen ist. Sie muss außerdem zur einwandfreien Erreichung des vertraglichen Leistungszieles erforderlich sein. In der Regel wird die zusätzliche Leistung geringfügiger Art sein, dies kann aber in Ausnahmefällen anders sein.

Wie oben enthält auch diese Anpassungsklausel keine näheren Angaben zu Art oder Umfang der möglichen Änderungen. Auch das Erfordernis, dass die Zusatzleistung für die Ausführung der Vertragsleistung erforderlich sein muss, dürfte letztlich keine hinreichende Bestimmung des Vertragsinhalts sein. Auch hier ist daher eine generelle Ausnahme von der Ausschreibungspflicht zweifelhaft.

c. Fallgruppe 3: Andere Zusatzleistungen, § 1 Abs. 4 Satz 2

Andere Zusatzleistungen können nur nach besonderer vertraglicher Vereinbarung verlangt werden. § 2 Abs. 6 ist nicht anwendbar. Eine Anpassungsklausel ist unstreitig darin nicht zu sehen. Es handelt sich somit eindeutig um einen separaten neuen Auftrag.

d. Fallgruppe 4: Mehrmengen, § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B

§ 2 Abs. 3 VOB/B betrifft nur Mengenänderungen der bei Vertragsschluss festgelegten inhaltlich unveränderte gebliebenen Leistung, also allein die Vordersätze, nicht im Vertrag nicht vorgesehenen Leistungsänderungen oder Änderungen der Leistungsart oder Zusatzleistungen.

Ab einer Überschreitung der Vordersätze von mehr als 10 % einer unter einem EP erfassten Leistung muss ein neuer EP für die darüber hinausgehende Menge (ab 110%) vereinbart werden. Dabei muss die Preisermittlungsgrundlage des bisherigen Einheitspreises berücksichtigt werden. Es handelt es um eine vertraglich geregelte Preisanpassung.

Da die Klausel den Umfang der möglichen Änderungen definiert und die Bedingungen für die Preisanpassung genau beschreibt, und zusätzlich die Leistung an sich unverändert bleibt, dürfte ein auf dieser Klausel beruhender Nachtrag als im Vertrag angelegt gelten. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B soll nur dazu dienen, die ursprünglich vorgesehene Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen.

e. Fallgruppe 5: Mengenunterschreitungen, § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B

Wie bei der Mengenüberschreitung geht es nur um Mengenänderungen der bei Vertragsschluss festgelegten inhaltlich unveränderten gebliebenen Leistung. Dabei wird der Einheitspreis heraufgesetzt, weil Gemeinkosten usw. nunmehr auf die verringerte Menge umgelegt werden muss.

Auch diese Klausel beschreibt genau den Umfang der möglichen Änderungen und die Bedingungen für die Preisanpassung, so dass ein solcher Nachtrag aus den gleichen Gründen wie bei den Mengenmehrungen keine wesentliche Vertragsänderung darstellen dürfte.

f. Fallgruppe 6: Behinderung, § 6 VOB/B

Bei der Klausel zur Behinderung handelt es sich nicht um einen Nachtrag im engeren Sinne, sondern um die Anpassung der vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen. Eine Preisanpassung ist damit grundsätzlich erst einmal nicht verbunden.

Es handelt sich bei der Fristverlängerung zwar um eine Vertragsanpassung, aber anders als in den anderen Fallgruppen bedarf es keiner Vereinbarung zwischen den Parteien über die Verlängerung. Der Anspruch auf Verlängerung sowie deren Berechnung ergeben sich unmittelbar aus der Vorschrift. Es handelt sich also nicht um einen vergaberechtlich relevanten neuen Auftrag.

Soweit in § 6 Abs. 6 VOB/B Ansprüche geregelt werden, handelt es sich um Schadensersatzansprüche. Bei einer Behinderung des Auftragnehmers kommen als Schaden bei einer Verlängerung der Bauzeit die Mehraufwendungen für Nachunternehmer, Personal und Geräte in Betracht. Ferner sind die zeitabhängigen Gemeinkosten der Baustelle sowie die zeitabhängigen Allgemeinen Geschäftskosten ersatzfähig.

Soweit allerdings die Verschiebung des zeitlichen Ablaufs auf eine Anordnung des Auftraggebers beruht, ergibt sich der Anspruch auf Mehraufwendungen dann wohl aus § 1 Abs. 3, 4, § 2 Abs. 5,6 VOB/B (dann mit den dortigen Konsequenzen, siehe Fallgruppen 1 und 2).

3. Unwesentlichkeit gemäß Art. 72 Abs. 4 RL-Entwurf?

Im Ergebnis ist daher nur bei Nachträgen auf Grund von Anordnungen des Auftraggebers näher zu untersuchen, ob es zu einer wesentlichen Vertragsänderung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung bzw. des Richtlinien-Entwurfs kommt. In Fallgruppe 3 ist die Charakterisierung als neuer Auftrag eindeutig. In den anderen Fällen dürfte die Änderung schon als im Vertrag angelegt gelten.

Die Vertragsänderungen wären jedenfalls unbeachtlich, wenn sie nicht die vom EuGH bzw. vom Richtlinienentwurf festgelegte Wesentlichkeitsschwelle erreichen würden.

Gemäß Art. 72 Abs. 4 des Entwurfs ist eine Änderung nicht als wesentlich im Sinne von Absatz 1 anzusehen, wenn ihr Wert nicht die in Artikel 12 festgelegten Schwellenwerte überschreitet und weniger als 5 % (bzw. nach dem neuesten Kompromisstext 10 bzw. 15 %) des ursprünglichen Auftragspreises beträgt, vorausgesetzt, dass sich aufgrund der Änderung nicht der Gesamtcharakter des Auftrags verändert. Im Umkehrschluss besteht zwar ein starkes Indiz, dass jede Änderung wesentlich ist, die die Schwellenwerte überschreitet oder mehr als den festgelegten Prozentsatz Gesamtauftragswertes beträgt. Jedoch ist nicht ausgeschlossen, dass auch eine Änderung, die nicht unter § 72 Abs. 4 fällt, dennoch unwesentlich sein kann (siehe unten).

Interessant dabei ist die Frage, ob bei einer Vielzahl von Nachträgen bei der Berechnung des „Nachtragswertes“ nur der jeweilige Nachtrag zu berücksichtigen ist oder alle Nachträge zusammenzurechnen sind. Im Kompromisstext vom 30.11.2012 gibt es dazu eine Konkretisierung: „Im Falle mehrerer aufeinanderfolgender Änderungen wird deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowerts der aufeinanderfolgenden Änderungen bestimmt.“ Fraglich bleibt dann nur, was alles unter „aufeinanderfolgenden“ Änderungen zu definieren ist.

4. „sonstige“ Wesentlichkeit?

Ist die Änderung nicht gemäß Art. 72 Abs. 5 im Ursprungsvertrag angelegt und liegen die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 4 nicht vor, stellt sich die Frage, ob die Vertragsänderung an den drei allgemeinen Voraussetzungen für die Wesentlichkeit zu messen ist (Art 72 Abs. 1):

(a) Mit der Änderung werden Bedingungen eingeführt, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, die Auswahl anderer Bewerber als der ursprünglich ausgewählten oder eine Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter ermöglicht hätten.

Das kann nicht immer ausgeschlossen werden. Dabei ist anzumerken, dass im Allgemeinen Änderungen von wesentlichen Auftragsbedingungen vom Anordnungsrecht des § 1 Abs. 3 VOB/B nicht mehr gedeckt sind (Unzumutbar für den Auftragnehmer, Verstoß gegen Treu und Glauben). Werden jedoch die Grenzen des Anordnungsrechts überschritten, unterfällt dieser „Nachtrag“ in jedem Fall dem Vergaberecht. Allerdings dürfte die Wesentlichkeitsschwelle des Anordnungsrechts nach VOB/B nicht deckungsgleich mit den Wesentlichkeitskriterien des EuGH sein: Angesichts der Konkretisierungen im RL-Entwurf spricht viel dafür, dass die Wesentlichkeitsschwelle des EuGH deutlich niedriger ist als die Zumutbarkeitsgrenze in der VOB/B,

(b) Mit der Änderung wird das wirtschaftliche Gleichgewicht des Auftrags zugunsten des Auftragnehmers verschoben.

Bei rechtmäßiger Ausübung des Anordnungsrechts dürfte eine Verschiebung des Gleichgewichts wohl nicht gegeben sein, da die Nachtragsvereinbarung gerade nicht dazu dienen soll, den Auftragnehmer besser zu stellen als im Ursprungsvertrag.

(c) Mit der Änderung wird der Umfang des Auftrags erheblich ausgeweitet, so dass er Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen umfasst, die ursprünglich nicht vorgesehen waren.

Fraglich ist das Verhältnis dieser Regelung zu Art. 72 Abs. 5 RL-Entwurf. In der bisherigen Literatur wurde unter dieser Voraussetzung der Aspekt „bereits im Vertrag angelegt“ subsumiert. Ist dies auch in der Neuregelung so gewollt, würde Art. 72 Abs. 1 lit. c ins Leere laufen, da immer nur Art. 72 Abs. 5 als Spezialregelung maßgebend wäre. Lässt man hingegen dem Art. 72 Abs. 1 lit. c einen eigenen Anwendungsbereich, käme es nur darauf an, wie erheblich der Umfang des Auftrags erweitert wird. Eine unerhebliche Erweiterung des Umfangs, die nicht im Ursprungsvertrag vorgesehen war, führt demnach nicht zu einer wesentlichen Vertragsänderung.

Fraglich ist, wie hier die „Erheblichkeit“ zu bewerten ist. Wie oben gesehen, ist eine Erweiterung des Umfangs jedenfalls unbedenklich, wenn diese nicht mehr als 5 % des Auftragswerts beträgt und unterhalb der Schwellenwerte liegt (Art. 72 Abs. 4 RL-Entwurf). Wann jedoch von einer erheblichen Erweiterung des Umfangs auszugehen ist, lässt sich den Regelungen nicht entnehmen und ist letztlich eine Einzelfallentscheidung. In diesem Zusammenhang ist auf Art 72 Abs. 5 des Kompromisstextes vom 30.11.2012 hinzuweisen: Danach wäre auch eine Preiserhöhung bis 50 % des ursprünglichen Auftrags noch in Ordnung, wenn die Änderung erforderlich wurde aufgrund von Umständen, die der Auftraggeber nicht vorhersehen konnte und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert.

Sollte diese Regelung so beibehalten werden, würde wohl die Mehrzahl der (problematischen) Nachtragsfälle ausschreibungsfrei bleibe – Unklar ist allerdings auch hier, ob sämtliche Nachträge eines Bauprojekts zusammenzurechnen sind. Von einer erheblichen Auftragserweiterung ist daher in jedem Fall ab einer Erweiterung von über 50 % auszugehen. Zwischen 5 % (bzw. 10 /15 %) und 50 % käme es dann nach dem Richtlinienentwurf darauf an, ob die weiteren Voraussetzungen gegeben sind.

5. Verfahren bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsänderung

Liegt dennoch in einem Nachtrag eine wesentliche Vertragsänderung vor, stellt sich für den Auftraggeber die Frage, wie damit umzugehen ist. In der Regel dürfte eine erneute europaweite Ausschreibung und die Bezuschlagung eines anderen als den aktuellen Auftragnehmer nicht nur viel Zeit kosten, sondern auch unwirtschaftlich und unpraktikabel sein.

Der Auftraggeber ist daher daran interessiert, den Nachtragsauftrag möglichst freihändig an den „alten“ Auftragnehmer zur vergeben.

Derzeit kommt das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 3 EG Abs. 5 Nr. 5 VOB/A vorliegen würden.

§ 3 EG Abs. 5 Nr. 5 VOB/A lautet wie folgt:

Das Vergabeverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung ist zulässig,

wenn an einen Auftragnehmer zusätzliche Leistungen vergeben werden sollen, die weder in dem der Vergabe zugrunde liegenden Entwurf noch im ursprünglich geschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschriebenen Leistung erforderlich sind, sofern diese Leistungen

a)    sich entweder aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne wesentliche Nachteile für den Auftraggeber vom ursprünglichen Auftrag trennen lassen oder

b)    für die Vollendung der im ursprünglichen Auftrag beschriebenen Leistung unbedingt erforderlich sind, auch wenn sie getrennt vergeben werden könnten;

Voraussetzung dafür ist, dass der geschätzte Gesamtwert der Aufträge für die zusätzlichen Bauleistungen die Hälfte des Wertes des ursprünglichen Auftrages nicht überschreitet.

Eine entsprechende Vorschrift enthält der Richtlinienentwurf naturgemäß nicht, da sie die in der Vorschrift genannten Voraussetzungen in sehr ähnlicher Forum schon auf einer vorgelagerten Ebene prüft, nämlich ob überhaupt eine wesentliche Vertragsänderung vorliegt (Kompromisstext) oder ob trotz wesentlicher Vertragsänderung die Durchführung eines Vergabeverfahrens erforderlich ist (ursprünglicher Richtlinienentwurf). Gemäß der neuen Richtlinie müsste – wenn keine der Voraussetzungen des Art. 72 gegeben ist – die wesentliche Vertragsänderung regulär (EU-weit) ausgeschrieben werden, wenn ansonsten keine Gründe für das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung vorliegen würden.

Problematisch an § 3 a Abs. 5 Nr. 5 VOB/B ist die darin enthaltene Schwelle von 50 % des Auftragswerts. Dabei müssen alle „Aufträge für die zusätzliche Leistungen“ zusammengerechnet werden. Fraglich ist, ob für die Anwendbarkeit der 50 %-Grenze auch die Nachträge hinzugerechnet werden müssen, die als unwesentliche Vertragsänderungen betrachtet werden können.

Der Wortlaut der Regelung „der Gesamtwert der Aufträge“ könnte so verstanden sein, dass nur solche Leistungen, die nach Anwendung der vorbeschriebenen Abgrenzungskriterien tatsächlich als neue Aufträge zu qualifizieren sind, bei der Ermittlung der 50 % Grenze mit einfließen. Mehrmengen, Mengenunterschreitungen sowie Schadensersatzansprüche aus Bauzeitverlängerungen wären schon mangels Charakterisierung als „zusätzliche“ Leistung hier jedenfalls nicht zu berücksichtigen.

Fazit

Im Ergebnis kann nicht festgestellt werden, dass Nachträge – auch wenn diese nach dem Vertrag in Verbindung mit der VOB/B beauftragt werden – automatisch ausschreibungsfrei sind. Maßgeblich sind vielmehr die Art und der Umfang des konkreten Nachtrags.

Die Autorin Aline Fritz studierte Rechtswissenschaften in Berlin und Paris (Diplôme Supérieur de l´Université, Paris II, Panthéon-Assas). Sie ist seit 2001 als Rechtsanwältin zugelassen und seit 2002 bei FPS tätig. Vor ihrer Tätigkeit bei FPS war Frau Fritz Leiterin der Geschäftsstelle des forum vergabe e.V. beim BDI in Berlin.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.