Trotz fehlender Mengenangaben kann Leistungsbeschreibung eindeutig sein (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.04.2013 – Verg 50/12)

§ 8 Abs. 1 VOL/A-EG

Bei der Vergabe von Entsorgungsleistungen ist wesentliche Kalkulationsgröße die Abfallmenge. Vor diesem Hintergrund ist in der Rechtsprechung umstritten, wie konkret die Vergabestelle Abfallmengen anzugeben hat. Zudem ist umstritten, bis zu welcher Höhe dem Bieter zuzumuten ist, Mengenschwankungen in sein Angebot einzukalkulieren, ohne dass diesem Preisanpassungsansprüche zustehen. Das OLG Düsseldorf (Beschluss v. 10.04.2013 – Verg 50/12) sieht das Mengenrisiko weitestgehend im Risikobereich des Bieters. Zudem soll keine Verpflichtung der Vergabestelle bestehen, durch Untersuchungen die Abfallmengen konkret zu bestimmen.

Der Fall

Die Vergabestelle hatte Entsorgungsleistungen ausgeschrieben. Die Vergabestelle hatte die Abfallmengen in einer Mengenspannbreite angegeben; zudem waren die Abfallmengen der letzten Jahre aufgeführt. Sollte die tatsächlich gesammelte Abfallmenge von der Mengenspannbreite deutlich abweichen, wurden dem Auftragnehmer Preisanpassungsansprüche zugestanden. Die Antragstellerin rügte vor Angebotsabgabe die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung, indem die Mengenangaben der Vergabestelle angezweifelt wurden. Zudem forderte die Antragstellerin die Angabe von Mindest- und Höchst- bzw. von Staffelmengen.

Das OLG Düsseldorf

Ohne Erfolg! Die Vergabestelle hat in der Leistungsbeschreibung diejenigen Daten und Fakten bekanntzugeben, über die sie lediglich liquide verfügt oder die sie sich – gemessen an den Grundsätzen der Zumutbarkeit – mit adäquaten Mitteln der Ausschreibung, in der für das Vergabeverfahren zur Verfügung stehenden vergleichsweise kurzen Zeit und mit dem dafür in der Regel nur begrenzt verfügbaren administrativen Ressourcen beschaffen kann. Der Vergabestelle ist es nicht zuzumuten, zeitraubende und kostenaufwändige sachverständige Untersuchungen mit dem Ziel durchzuführen, bestimmte Höchst- und Mindestmengen festzulegen. Ausreichend ist es demnach, dass die Vergabestelle diejenigen Abfallmengen aus der Vergangenheit benannt hat, die sie kennt. Unzutreffende Mengenangaben können zwar beanstandet werden. Sofern der Bieter Mengenangaben der Vergabestelle bestreiten will, muss er tatsächliche Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit von Mengenangaben haben. Es müssen objektive Anhaltspunkte zu Zweifeln Anlass geben, die jedoch im Streitfall nicht vorlagen.

Des Weiteren besteht keine Verpflichtung, Mindest- oder Höchstmengen bzw. Staffelpreise festzulegen. Die Angebote werden nicht deshalb unvergleichbar, weil sie mit Rücksicht auf die zu erwartenden Leistungsmengen (Mehrungen und Minderungen) verschieden hohe Risikozuschläge beinhalten können, auch dann nicht, wenn auf den niedrigsten Preis abgestellt werden soll. Zudem ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, im Entsorgungsbereich bestehende Mengenrisiken zu seinen Lasten zu übernehmen. Hierdurch wird auch nicht die Grenze des Unzumutbaren überschritten. Grund hierfür ist, dass die Vergabestelle von den Bietern nicht verlangt, faktisch unbegrenzte Mengenschwankungen in die Preise einzukalkulieren. Die Antragstellerin verfügt als Entsorgungsunternehmen über langjährige technische und kaufmännische Erfahrungen in der Entsorgungswirtschaft. Den der Ausschreibung immanenten Ungenauigkeiten kann durch zumutbare Risikozuschläge auf die Preise Rechnung getragen werden. Zudem ist auf die Preisanpassungsmöglichkeit und auf die Abrechnung nach den tatsächlich abgerechneten Preisen zu verweisen.

Praxishinweis

Das OLG Düsseldorf bestätigt die Auffassung des OLG München (Beschluss vom 06.08.2012 – Verg 14/12). Danach ist weder dem Auftraggeber noch dem Auftragnehmer eine zuverlässige Prognose über das Wegwerfverhalten der betroffenen Bürger möglich. Anhaltspunkte für eine Kalkulation kann daher nur die Müllmenge der letzten Jahre sein, welche von der Vergabestelle offenzulegen ist. Ausgeschlossen werden dürfen jedoch nicht (gesetzliche) Preisanpassungsansprüche bei deutlichen Abweichungen von den angegebenen Mengen. Unberührt von quantitativen Änderungen sind zudem Preisanpassungsansprüche infolge qualitativer Änderungen, z.B. durch Einführung der Wertstoff- oder der Biotonne.