Anforderungen an die Formulierung von Zuschlagskriterien bei Verfahren außerhalb des GWB (OLG Celle, Urt. v. 23.02.2016 – 13 U 148/15)

Auch bei Vergaben außerhalb des Anwendungsbereichs des 4. Teils des GWB sind die Zuschlagskriterien transparent zu formulieren und bekanntzugeben.

Die Anforderungen an die Vergabe eines Auftrags oder einer Konzession, an denen ein grenzüberschreitendes Interesse besteht und die nicht unter den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts fallen, sind von der Rechtsprechung bisher nur äußerst unakzentuiert geblieben. Von der Geltung der sich aus den Grundfreiheiten des EU-Primärrechts ableitenden Grundsätzen von Transparenz, Wettbewerb, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung wird vielerorts gesprochen.

Wie diese konkret aussehen, bleibt jedoch oft unklar. Auftraggeber, welche in diesem Bereich keine Fehler riskieren wollen, halten sich bei ihren Verfahren sehr eng an die Vergaberichtlinien bzw. die Regelungen für europaweite Vergaben. Eine Entscheidung des 13. Zivilsenats des OLG Celle, welcher gleichzeitig auch Vergabesenat ist, hat nunmehr klargestellt, dass dieses Vorgehen zu empfehlen ist.

§ 311 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB

Leitsatz

1. Öffentliche Auftraggeber haben auch im Unterschwellenbereich sowie bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen das Primärrecht der Europäischen Union zu beachten, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist.
   
2. Danach ist insbesondere das Transparenzgebot zu beachten. Auch außerhalb des Anwendungsbereiches der Vergabekoordinierungsrichtlinie sind hiernach alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig u. a. in der Vergabebekanntmachung zu formulieren, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen.
   
3. Eine Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, ist auch hier erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, auf deren Grundlage das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, und sie in Folge dessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung nicht mehr effektiv geschützt sind.
   
4. Auch außerhalb des Anwendungsbereiches der Vergabekoordinierungsrichtlinie ist ein Selbstausführungsgebot nur in Ausnahmefällen vergaberechtskonform.

Sachverhalt

In dem Verfahren ging es um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession über die Aufstellung von Altkleidercontainern auf öffentlichen Flächen, welche – zumindest zeitlich noch – nicht unter den Anwendungsbereich der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) fiel. Ein Bewerber beantragte gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Der Auftraggeber hatte die streitgegenständliche Konzession bereits im Jahr 2014 ausgeschrieben. Die jetzige Verfügungsklägerin wandte sich im Wege eines Nachprüfungsverfahrens gegen die damalige Vergabe. Im Beschwerdeverfahren stellte der Senat fest (B. v. 08.09.2014, Az.: 13 Verg 7/14), dass der Auftrag als Konzession nicht unter den Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB a. F. falle und ein Nachprüfungsverfahren daher unzulässig wäre. Da die Antragstellerin für diesen Fall jedoch Antrag auf Verweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit gestellt hatte und bei Verweisung erfolgreich gewesen wäre, verpflichtete sich der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung dazu, das Verfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen. Nach Erledigung der Hauptsache war daher in diesem Verfahren lediglich noch über die Kosten zu entscheiden, was der Senat nutzte, um dem Auftraggeber einige Anleitungen für das nachfolgende Konzessionsvergabeverfahren in das Diktatheft zu schreiben. Er stellte u.a . fest, dass die Konzessionsvergabe von grenzüberschreitendem Interesse sein dürfte und daher die Grundsätze des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) anzuwenden seien. Hierzu gehörten u. a. eine angemessene Veröffentlichung, nichtdiskriminierende Anforderungen, ein transparenter und gleicher Zugang für alle Teilnehmer sowie eine Vergabeentscheidung auf Grundlage vorher festgelegter Verfahrensregeln. Vor diesem Hintergrund hält der Senat auch eine europaweite Bekanntmachung dieser Konzessionsvergabe für notwendig.

Auf dieser Grundlage führte der Auftraggeber sodann ein neues Verfahren durch.

Die Bewertung der Angebote sollte zu 60 % auf Grundlage des angebotenen Entgelts erfolgen. Für die übrigen 40 % sollte eine Bewertung der „eigenen Tätigkeiten, die über das Sammeln von Altkleidern hinausgehen und eine höherwertige eigene Sortierung oder Verwertung gewährleisten“ erfolgen. Diese eigenen Tätigkeiten sollten danach bewertet werden, ob sie die Erwartungen der Vergabestelle erfüllen, über sie hinausgehen bzw. gegenüber den Erwartungen Defizite oder Schwächen aufwiesen. Hierfür wurden insgesamt sechs Notenstufen bekanntgegeben.

Gegen diese Bewertung erhobene Rügen der Verfügungsklägerin half der Auftraggeber nicht ab, so dass diese den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragte. Diesen wies das erstinstanzlich zuständige Landgericht Hildesheim zurück. Gegen dieses Urteil wehrte sich die Verfügungsklägerin mit der Berufung.

Die Entscheidung

Die Berufung hat Erfolg, da sie zulässig und begründet ist.

Diesbezüglich stellt der Senat zunächst klar, dass Bietern bei Vergabeverfahren, welche nicht unter den Geltungsbereich der EU-Vergaberechtlinien fallen, ein Unterlassungsanspruch in Bezug auf eine Zuschlagserteilung aus §§ 311 Abs. 2 i. V. m. § 242 Abs. 2 BGB zustehen kann. Diesen Unterlassungsanspruch bejaht er vorliegend deshalb, weil der Auftraggeber die Zuschlagskriterien nicht in einer dem europarechtlichen Transparenzgebot entsprechenden Weise ausformuliert hat. An die Einhaltung dieses Gebots sei er deshalb gebunden gewesen, da der zu vergebende Vertrag von eindeutig grenzüberschreitendem Interesse sei.

Aus diesem Gebot folge, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens so klar, präzise und eindeutig zu formulieren seien, dass alle Bieter diese verstehen und auslegen könnten. Darüber hinaus müsse der Auftraggeber tatsächlich überprüfen können, ob die Angebote die bestimmten Kriterien erfüllten. Zwar erkennt der Senat, dass dies insbesondere bei Konzepten problematisch sei, da durch die Vorgaben die konzeptionelle Darstellung der Bieter  eingeschränkt werde. Eine Grenze der Zulässigkeit müsse allerdings da verlaufen, wo die Wertungsmaßstäbe so unbestimmt aufgestellt werden, dass Bieter nicht mehr angemessen über die Durchführung der Angebotswertung informiert würden und sie in Folge dessen auch vor willkürlichen und diskriminierenden Auswertungen nicht geschützt wären.

Diese Grenze habe der Auftraggeber vorliegend mit der Formulierung seiner Angebotswertung für das Kriterium „über das Sammeln hinausgehende eigene Tätigkeit“ überschritten. Die Beschreibung lasse schon die Erwartungen des Auftraggebers offen. Darüber hinaus sei ebenso unklar, in welchem Verhältnis der Wunsch des Auftraggebers zu einer möglichst hochwertigen Abfallbehandlung zu einer – ebenso gewünschten – hohen Verwertungsquote stehe. Weiterhin sei nicht sicher, ob der Auftraggeber ggf. weitere Gesichtspunkte in seine Wertungsentscheidung einfließen lasse. Seine Unterkriterien habe der Auftraggeber nicht bekanntgegeben.

Letztlich sei auch die Unterteilung in sechs Notenstufen derart unbestimmt, dass erheblicher Raum für objektiv willkürliche Entscheidungen verbleibe.
Aus diesen Gründen untersagt der Senat dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung durch einstweilige Verfügung.

Rechtliche Würdigung

Die einstweilige Verfügung gem. §§ 935 ff. ZPO  kommt außerhalb des Kartellvergaberechts mehr und mehr in Mode, was zweifelsohne daran liegen mag, dass der Unterlassungsanspruch (aus welchen Rechtsgrundlagen auch immer) mittlerweile allgemein anerkannt ist. Insofern war es keine Überraschung, dass das OLG Celle diesen vorliegend grundsätzlich auch anerkannte, auch wenn die dogmatische Herleitung vielleicht nicht gänzlich stringent möglich ist und am Ende auch ergebnisorientiert sein mag.

Auf den ersten Blick überraschend mögen die vom Senat hoch gelegten Anforderungen an die Formulierung der Zuschlagskriterien sein – geht man doch allgemein davon aus, dass außerhalb des Anwendungsbereichs des 4. Teils des GWB allenfalls „Vergaberecht light“ zu beachten sei. Es mag zunächst irritierend sein, wenn hier ähnliche Anforderungen an die Transparenz gestellt werden, wie sie unlängst vom OLG Düsseldorf (B. v. 21.10.2015, Az.: Verg 28/14; B. v. 16.12.2015, Az.: Verg 25/15) aufgestellt wurden und die einige Auftraggeber vor große Herausforderungen stellen.

Bei genauer Betrachtung muss man jedoch sagen, dass die Übertragung nur folgerichtig ist. Auch das Kartellvergaberecht kennt keine ausdrücklichen Anforderungen an die Transparenz von Zuschlagskriterien. Insofern entstammen auch die vom OLG Düsseldorf aufgeworfenen Punkte aus dem primärrechtlichen Transparenzgrundsatz und gelten mithin auch außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB.

Praxistipp

Die Entscheidung hat nach Einführung der KonzVgV etwas an Bedeutung verloren, da die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nunmehr ebenfalls im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern geprüft werden kann. Hierbei darf aber nicht vergessen werden, dass es immer noch Bereichsausnahmen (bspw. Trinkwasserkonzessionen) und Konzessionen (von grenzüberschreitendem Interesse), die den geschätzten Konzessionswert von 5.225.000 nicht erreichen, gibt. Neben diesen Konzessionsvergaben ist die Entscheidung selbstverständlich für den weiten Bereich der Auftragsvergaben im Unterschwellenbereich relevant.

Auftraggebern ist auch in diesen Bereichen anzuraten, ein entsprechendes Augenmerk auf die Verfahrensbedingungen und speziell die Wertungsmatrix zu legen. Vielfach wird diese Notwendigkeit übersehen bzw. mit dem Argument abgetan, dass lediglich – völlig unbestimmtes – „Vergaberecht light“ gelte. Hierbei wird allerdings oft vollkommen übersehen, dass sich einige Verfahrensanforderungen, welche in der „Oberschwellenjudikatur“ bereits seit Jahren geklärt und auch von Auftraggebern verinnerlicht sind, nicht aus den Vergaberichtlinien sondern aus den Grundfreiheiten ergeben. Mithin gelten diese strengen Anforderungen auch außerhalb des Kartellvergaberechts.

Bei der Formulierung konzeptioneller bzw. „weicher“ Zuschlagskriterien stecken die Auftraggeber momentan sowohl im Ober- als auch im Unterschwellenbereich in einer Zwickmühle: Einerseits wollen sie sich durch die Vorlage und Vorstellung von Ideen, Bieterwissen und -kreativität für eine bestmögliche Vertragsdurchführung zunutze machen. Andererseits verlangt die vergaberechtliche Judikatur im Sinne einer notwendigen Transparenz der Zuschlagskriterien, die eigenen Vorstellungen und Anforderungen (und mithin das eigene – unvollkommene (?!?) – Konzept) bekanntzugeben. Aspekte, die über diese Überlegungen hinaus gehen, müssten dann unberücksichtigt bleiben. Dies hindert Kreativität, Innovation und letztlich wird auch der Sinn dieser Wertungskriterien gemindert. Auftraggeber werden in diesem Bereich besondere Sorgfalt walten lassen müssen, um für das individuelle Verfahren das beste Ergebnis zu erzielen.