Wann sind wesentliche Vertragsänderungen ausschreibungsfrei?

Die sog. De-minimis-Änderung gemäß § 132 Abs. 3 GWB stellt eine Safe-Harbour-Regelung dar, die es erlaubt, öffentliche Aufträge und Rahmenvereinbarungen während der Vertragslaufzeit ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens zu modifizieren. Voraussetzung für ihre Zulässigkeit ist unter anderem, dass der Gesamtcharakter des ursprünglichen Auftrages oder der Rahmenvereinbarung unverändert bleibt. Der EuGH hat sich erstmals dazu geäußert, unter welchen Bedingungen eine Änderung diesen Gesamtcharakter beeinflusst. Die Entscheidung konkretisiert die Abgrenzung zwischen zulässigen geringfügigen und unzulässigen wesentlichen Änderungen.

§ 132 Abs. 3 GWB, Art. 72 Abs. 2 RL 2014/24/EU.

Leitsatz

Eine Änderung der Vergütungsmethode innerhalb einer Rahmenvereinbarung, bei der sich das Verhältnis zwischen fester und variabler Vergütung verschiebt und die Preise zugleich so angepasst werden, dass der Gesamtauftragswert lediglich geringfügig verändert wird, führt nicht zu einer Änderung des Gesamtcharakters i.S.d. § 132 Abs. 3 GWB. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Anpassung das vertragliche Gleichgewicht grundlegend beeinträchtigt.

Sachverhalt

Eine schwedische Polizeibehörde schrieb Abschleppdienstleistungen als Rahmenvereinbarung aus. Als alleiniges Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis festgelegt. Der günstigste Bieter bot für Abschleppaufträge, bei denen sich der Abholort des Fahrzeugs in einem Umkreis von bis zu zehn Kilometern zum Verwahrort befand, einen Festpreis von null Euro an. Für Transporte außerhalb dieses Radius wurde eine variable Vergütung vereinbart, die einen Kilometerzuschlag in Höhe von 16,50 Euro bzw. 24,50 Euro vorsah.

Nach Zuschlagserteilung vereinbarten die Vertragsparteien einvernehmlich und ohne Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens eine Änderung der Rahmenvereinbarung. Der Radius, innerhalb dessen ein Festpreis galt, wurde von zehn auf fünfzig Kilometer ausgeweitet. Gleichzeitig wurde der Festpreis auf 400 Euro angehoben und die Kilometerpauschalen für Transporte außerhalb des Radius auf 2,50 Euro bzw. 5 Euro reduziert. Trotz dieser Anpassungen erhöhte sich der Gesamtauftragswert nicht um mehr als zehn Prozent.

Das zuständige Nachprüfungsgericht bewertete die nachträglichen Vertragsänderungen als wesentlich und damit als vergaberechtswidrig. Nach Auffassung der schwedischen Richter hätten die geänderten Bedingungen – insbesondere die Ausweitung des Radius und die Anpassung der Vergütung – im ursprünglichen Vergabeverfahren potenziell zur Zulassung weiterer Bieter oder zur Auswahl eines anderen Angebots führen können. Vor diesem Hintergrund legte das Gericht dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob eine solche wesentliche Änderung zugleich eine Veränderung des Gesamtcharakters der Rahmenvereinbarung i.S.v. Art. 72 Abs. 2 RL 2014/24/EU (§ 132 Abs. 3 GWB) darstellt.

Die Entscheidung

Der EuGH stellt klar, dass eine Rahmenvereinbarung oder ein öffentlicher Auftrag grundsätzlich nicht ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens geändert werden darf (Rdnr. 25). Das EU-Vergaberecht kennt jedoch sechs eng auszulegende Tatbestände, in denen eine solche Änderung ausnahmsweise zulässig ist. Diese sind in Art. 72 Abs. 1 und Abs. 2 RL 2014/24/EU bzw. § 132 Abs. 1 (Umkehrschluss), Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 und Abs. 3 GWB geregelt. Zu diesen Ausnahmen zählt die De-minimis-Änderung gemäß § 132 Abs. 3 GWB (Art. 72 Abs. 2 RL 2014/24/EU). In diesem Fall ist eine Prüfung der in § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 4 GWB (Art. 72 Abs. 4 Buchst. a bis d RL 2014/24/EU) genannten Beispiele für eine wesentliche Änderung nicht erforderlich. Die Geringfügigkeitsausnahme kann daher Anwendung finden, wenn der Wert der Änderung sowohl den maßgeblichen EU-Schwellenwert als auch den jeweiligen Prozentwert gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GWB (Art. 72 Abs. 2 Ziff. i und ii RL 2014/24/EU) nicht überschreitet und sich der Gesamtcharakter der Rahmenvereinbarung oder des öffentlichen Auftrages durch die Änderung nicht verändert (Rdnr. 15 ff.).

Der Begriff der Veränderung des „Gesamtcharakters“ ist weder in der RL 2014/24/EU noch im nationalen Recht näher definiert und bedarf daher der Auslegung. Dem Wortlaut nach sind nur solche Änderungen erfasst, die so weitreichend sind, dass sie die Rahmenvereinbarung oder den öffentlichen Auftrag in ihrer Gesamtheit verändern. Art. 72 Abs. 2 Unterabs. 1 RL 2014/24/EU stellt zudem ausdrücklich klar, dass die in § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 4 GWB (Art. 72 Abs. 4 Buchst. a bis d RL 2014/24/EU) genannten Beispiele für eine wesentliche Änderung nicht heranzuziehen sind. Daraus lässt sich ableiten, dass die Frage der Wesentlichkeit für die Beurteilung einer Veränderung des Gesamtcharakters nicht maßgeblich ist (Rdnr. 19 ff.).

In systematischer Hinsicht bringt der Unionsgesetzgeber in Erwägungsgrund 107 RL 2014/24/EU zum Ausdruck, dass er eine weitreichende Möglichkeit schaffen wollte, Änderungen öffentlicher Aufträge oder Rahmenvereinbarungen vorzunehmen, die unter normalen Umständen ein neues Vergabeverfahren erfordern würden, sofern diese Änderungen bestimmte Wertgrenzen nicht überschreiten. Erwägungsgrund 109 nennt zudem Beispiele für die Änderung des Wesens des gesamten Auftrages. Genannt werden etwa Fälle, in denen ursprünglich vereinbarte Dienstleistungen durch andersartige Leistungen ersetzt werden, wodurch sich der Gesamtcharakter grundlegend verändert. Solche Änderungen gehen über die in § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 4 GWB (Art. 72 Abs. 4 Buchst. a bis d RL 2014/24/EU) genannten wesentlichen Änderungen hinaus. Zudem hat der Unionsgesetzgeber bewusst unterschiedliche Begrifflichkeiten gewählt, um zwischen Änderungen zu unterscheiden, die den Gesamtcharakter verändern, und solchen, die als wesentlich i.S.d. § 132 Abs. 1 GWB gelten. Eine Gleichsetzung beider Begriffe würde die praktische Wirksamkeit des § 132 Abs. 3 GWB (Art. 72 Abs. 2 RL 2014/24/EU) unterlaufen. Wären nur unwesentliche Änderungen zulässig, wäre die Vorschrift überflüssig, da solche Änderungen bereits im Umkehrschluss nach § 132 Abs. 1 GWB (Art. 72 Abs. 1 Buchst. e RL 2014/24/EU) erlaubt sind (Rdnr. 26 ff.).

Der Normzweck des § 132 GWB (Art. 72 RL 2014/24/EU) wiederum besteht darin, öffentlichen Auftraggebern eine gewisse Flexibilität zu ermöglichen, um auf veränderte tatsächliche Umstände pragmatisch reagieren und bestehende öffentliche Aufträge anpassen zu können. Die Geringfügigkeitsausnahme nach § 132 Abs. 3 GWB (Art. 72 Abs. 2 RL 2014/24/EU) beschreibt eine solche Situation: Sie erlaubt Änderungen, die die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz nicht beeinträchtigen. Zwischen einer wesentlichen Änderung und einer Veränderung des Gesamtcharakters ist daher zu differenzieren. So erfasst die Veränderung des Gesamtcharakters nur solche Änderungen, die besonders gravierend sind. Dazu zählen grundlegende Änderungen des Vertragsgegenstands oder der Art der Rahmenvereinbarung oder des öffentlichen Auftrages sowie tiefgreifende Verschiebungen des vertraglichen Gleichgewichts. Solche Änderungen sind so weitreichend, dass sie die Rahmenvereinbarung oder den öffentlichen Auftrag insgesamt verändern (Rdnr. 38 ff.).

Daraus ergibt sich, dass eine Änderung der Vergütungsmethode, die lediglich zu einer geringfügigen Anpassung des Gesamtauftragswerts führt, regelmäßig keine grundlegende Änderung des Vertragsgegenstands oder der Art der Rahmenvereinbarung darstellt. Gleichwohl ist nicht auszuschließen, dass unter außergewöhnlichen Umständen eine Veränderung des Gesamtcharakters vorliegt. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn sich das Verhältnis zwischen fester und variabler Vergütung drastisch verschiebt und dadurch das vertragliche Gleichgewicht grundlegend verändert wird. Eine solche Konstellation liegt insbesondere dann vor, wenn die Änderung der Vergütungsmethode eine vollständige Umgestaltung ihrer Systematik bewirkt und den Zuschlagsempfänger in eine deutlich günstigere Position versetzt, als sie sich aus der ursprünglich vereinbarten Vergütungsstruktur ergeben hätte (Rdnr. 46 ff.).

Rechtliche Würdigung

Art. 72 RL 2014/24/EU legt unionsweit abschließend fest, unter welchen Voraussetzungen öffentliche Aufträge und Rahmenvereinbarungen geändert werden dürfen, ohne ein neues Vergabeverfahren durchzuführen, und wann eine Änderung der Auftrags-/Vereinbarungsbedingungen ein solches Verfahren erforderlich macht (vgl. EuGH, Urt. v. 2.9.2021 – C-721/19 und C-722/19 Sisal, Rdnr. 31, zu Art. 43 RL 2014/23/EU bzw. § 154 Nr. 3 GWB i.V.m. § 132 GWB). Daher muss jede nationale Regelung wie etwa § 132 GWB im Lichte dieser unionsrechtlichen Harmonisierung ausgelegt werden (vgl. EuGH, Urt. v. 20.3.2025 – C-728/22 bis C-730/22 Angab und Play Game, Rdnr. 65).

Der EuGH hat den Begriff Gesamtcharakter unter Rückgriff auf den Wortlaut, die Systematik sowie die Zielsetzung der Regelung in drei Dimensionen ausgelegt. Die Entscheidung überzeugt in weiten Teilen und leistet einen Beitrag zur dogmatischen Klärung der Voraussetzungen für vergaberechtsfreie Vertragsänderungen. Dennoch bleibt sie hinter den Erwartungen an eine praxisnahe Konkretisierung zurück. Insbesondere fehlen belastbare Hinweise oder konkrete Auslegungskriterien für die Prüfung, ob eine Änderung den Gesamtcharakter oder nur Einzelheiten einer Rahmenvereinbarung bzw. eines öffentlichen Auftrags i.S.v. Art. 72 Abs. 2 RL 2014/24/EU bzw. § 132 Abs. 3 GWB verändert. Die Anwendung der De-minimis-Ausnahme bleibt daher mit einem gewissen Maß an Rechtsunsicherheit verbunden.

Dem EuGH ist insoweit zuzustimmen, dass er die missverständlich formulierte Passage in Erwägungsgrund 107 RL 2014/24/EU zutreffend einordnet. Dort heißt es, dass bei wesentlichen Änderungen des ursprünglichen Auftrages oder der Rahmenvereinbarung ein neues Vergabeverfahren erforderlich wird, insbesondere bei geänderten Bedingungen, die – hätten sie bereits im ursprünglichen Verfahren gegolten – dessen Ausgang beeinflusst hätten. Diese Formulierung könnte als starre Regel missverstanden werden. Der EuGH stellt jedoch klar, dass der Unionsgesetzgeber mit dieser Formulierung zwar auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urt. v. 19.6.2008 – C-454/06 pressetext, Rdnr. 34 f.) Bezug genommen hat, diese aber nicht systematisch in die RL 2014/24/EU übernehmen wollte. Vielmehr bringt der Richtliniengeber im selben Erwägungsgrund deutlich zum Ausdruck, dass geringfügige Änderungen des Auftragswerts bis zu bestimmten Schwellenwerten jederzeit zulässig sein sollen, ohne dass ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden muss. Daraus folgt, dass eine Änderung des Gesamtcharakters nicht bereits dann vorliegt, wenn sie als wesentlich i.S.d. § 132 Abs. 1 GWB eingestuft werden kann. Vielmehr ist zwischen beiden Begriffen zu differenzieren: Zwar stellen alle Änderungen des Gesamtcharakters zugleich wesentliche Änderungen dar, jedoch berührt nicht jede wesentliche Änderung den Gesamtcharakter des Auftrags. Diese Differenzierung wird auch durch die Schlussanträge von GA Rantos (Schlussanträge v. 30.4.2025 – C-282/24 Polismyndigheten, Rdnr. 24 Fn. 16) gestützt, wonach die Begriffe „wesentliche Änderung“ und „Veränderung des Gesamtcharakters“ nicht deckungsgleich sind und unterschiedliche rechtliche Prüfmaßstäbe erfordern. Schließlich verfolgt auch der Gesetzeszweck der De-minimis-Ausnahme eine ausgewogene Regelung: Er schützt Wettbewerb und Transparenz, will jedoch keine praktisch notwendigen Änderungen von geringem Umfang verhindern.

Darüber hinaus ist der Klarstellung des EuGH zuzustimmen, dass die Wahrung des Gesamtcharakters einen eigenständigen Prüfungspunkt bei der Anwendung der Geringfügigkeitsausnahme gemäß § 132 Abs. 3 GWB (Art. 72 Abs. 2 RL 2014/24/EU) darstellt. Auch wenn es im Beschaffungsalltag mitunter fraglich erscheinen mag, ob geringfügige Änderungen tatsächlich geeignet sind, den ursprünglichen Auftrag substanziell zu beeinflussen, sieht das Gesetz diesen Prüfschritt ausdrücklich vor (Jaeger, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 132 GWB Rdnr. 61). Damit wird der Auffassung einzelner Stimmen in der Literatur widersprochen, die die Wahrung des Gesamtcharakters allein an der Einhaltung der in § 132 Abs. 3 Satz 1 GWB genannten Prozentwerte messen wollen. Der Gerichtshof verdeutlicht, dass die Prüfung des Gesamtcharakters nicht durch eine rein quantitative Betrachtung ersetzt werden kann, sondern eine qualitative Bewertung erfordert.

Die praktische Rechtsanwendung gestaltet sich hingegen schwierig, da der Begriff der „Veränderung des Gesamtcharakters“ nicht eindeutig konturiert ist und die wichtigsten wesentlichen Änderungen erfasst. Nach Auffassung des EuGH zählen hierzu (1.) die grundlegende Änderung des Vertragsgegenstands, (2.) die grundlegende Änderung der Art des Auftrages sowie (3.) die grundlegende Verschiebung des vertraglichen Gleichgewichts (Rdnr. 41). Beispiele für eine Änderung des Gesamtcharakters lassen sich für die ersten beiden Fallgruppen relativ klar benennen: So liegt eine grundlegende Änderung des Gegenstands etwa dann vor, wenn statt Lieferleistungen Bauleistungen erbracht werden. Eine grundlegende Änderung der Art ist gegeben, wenn ein Dienstleistungsvertrag durch einen Konzessionsvertrag ersetzt wird (Treumer, in: Lichère/Caranta/Treumer, Modernising Public Procurement: The New Directive, 2014, S. 293). Unklar bleibt hingegen, unter welchen Bedingungen das Gleichgewicht so stark verschoben wird, dass auch der Gesamtcharakter verändert wird. Der EuGH nennt als Beispiel „außergewöhnliche Umstände“, bei denen eine „völlige Umwälzung“ der Vergütungssystematik erfolgt und der Auftragnehmer dadurch in eine „deutlich günstigere“ Lage versetzt wird als ursprünglich vorgesehen. Diese Formulierung enthält mehrere unbestimmte Rechtsbegriffe, die eine rasche und rechtssichere Anwendung erschweren. Vielmehr bedarf es einer umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalls, ohne dass ein eindeutiges Ergebnis zwangsläufig gewährleistet ist. Dies zeigt sich exemplarisch bei der rechtlichen Einordnung einzelner Vertragsinhalte: So wird etwa die Änderung des Ortes der Leistungserbringung von GA Rantos (Schlussanträge v. 30.4.2025 – C-282/24 Polismyndigheten, Rdnr. 23 Fn.14) sowie von der VK Südbayern (Beschl. v. 3.5.2021 – 3194.Z 3-3-01-21-26) als potenzielle Veränderung des Gesamtcharakters gewertet. Die Änderung der Vertragslaufzeit hingegen wird in denselben Schlussanträgen nur als wesentliche Änderung eingestuft, ohne dass sie zwingend den Gesamtcharakter berühren würde. Diese Beispiele verdeutlichen die bestehende Unsicherheit bei der begrifflichen Abgrenzung und die Notwendigkeit einer kontextbezogenen Einzelfallprüfung.

Praxistipp

Bei der Anwendung der Geringfügigkeitsausnahme gemäß § 132 Abs. 3 GWB (Art. 72 Abs. 2 RL 2014/24/EU) sind neben den bereits genannten Voraussetzungen weitere Rahmenbedingungen zu beachten, die für die Wertberechnung und die kumulative Betrachtung von Änderungen maßgeblich sind. Zunächst ist für die Berechnung des maßgeblichen Änderungswerts ausschließlich der Wert der jeweiligen Änderung heranzuziehen nicht etwa die Summe aus dem ursprünglichen Auftragswert und dem Änderungsbetrag. Enthält der Vertrag eine Preissteigerungsklausel, ist der angepasste, höhere Preis als Referenzwert maßgeblich (§ 132 Abs.4 GWB). Werden mehrere Änderungen vorgenommen, sind deren Werte zusammenzurechnen. Die Änderungen bleiben jedoch vergaberechtsfrei, solange der kumulierte Änderungswert die in § 132 Abs. 3 Satz 1 GWB genannten Schwellenwerte nicht überschreitet (§ 132 Abs. 3 Satz 2 GWB). Erst die letzte Änderung, die eine der Geringfügigkeitsgrenzen überschreitet, löst die Pflicht zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens aus. Die zuvor vorgenommenen Änderungen bleiben wirksam und rechtmäßig. Wird eine oder beide Bagatellgrenzen aber überschritten, ist die Geringfügigkeitsausnahme nicht mehr anwendbar. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass die Vertragsänderung ausgeschrieben werden muss. Vielmehr ist zu prüfen, ob eine der übrigen fünf Fallgruppen von Ausnahmen einschlägig ist. In einem solchen Fall kann die Änderung ebenfalls ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens erfolgen.