Ausschluss von Bietern aus Drittstaaten nicht zwingend!

Unternehmen aus Drittstaaten, die nicht über ein Abkommen mit der EU über das öffentliche Beschaffungswesen verfügen, sind nicht zwingend von EU-weiten Vergabeverfahren auszuschließen. Ein etwaiger Ausschluss liegt vielmehr im Ermessen des Auftraggebers. Die Entscheidung muss umfassend dokumentiert werden.

§ 7 Abs. 6 GWB, § 121 GWB; § 31 Abs. 1, 6 S. 1 VgV, Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU

Leitsatz

Es existiert kein Anspruch auf Ausschluss von Unternehmen aus Nicht-EU-Staaten.

Der EuGH hat nicht entschieden, dass solche Unternehmen nicht an Vergabeverfahren beteiligt werden könnten, sondern nur, dass sie in diesen Verfahren keine Rechte nach den unionsrechtlichen Vergaberichtlinien haben, also gegebenenfalls schlechter gestellt werden dürfen und jedenfalls nicht besser stehen dürfen als Unternehmen mit Sitz in EU-Staaten.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber – ein Krankenhaus – möchte ein komplexes Krankenhausinformationssystem (KIS) in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb beschaffen. Auch die Antragstellerin (später Beschwerdeführerin) beteiligt sich an dem Vergabeverfahren und stellt einen Nachprüfungsantrag. Der Auftraggeber verhandelt mit den Bietern weiter.

Die Beschwerdeführerin führte im Rahmen des Nachprüfungsantrages aus, dass ein US-amerikanisches Unternehmen, dass sich an dem Verfahren beteiligt, als Bieter aus einem Drittstaat i.S.v. Art. 25 Richtlinie 2014/24/EU anzusehen sei. Vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung (EuGH, Urt. v. 13.03.2025 – Rs- C-266/22 – „Quindao“) sei das US-amerikanische Unternehmen von dem Verfahren auszuschließen. Zugleich führte die Beschwerdeführerin aus, dass der Auftraggeber das Verfahren „von vornherein“ auf den US-Anbieter zugeschnitten habe.

Die Vergabekammer Berlin wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 29.11.2024 (VK-B1-13/24) zurück. Gegen diese Entscheidung legte die Beschwerdeführerin sofortige Beschwerde beim Kammergericht ein.

Rechtliche Würdigung

Der Senat kommt zu dem Ergebnis, dass der der sofortigen Beschwerde zu Grunde liegenden Nachprüfungsantrag hinsichtlich des angestrebten Ausschlusses des US-amerikanischen Unternehmens unbegründet ist.

a) Anders als von der Beschwerdeführerin vertreten, sehen weder das GWB-Vergaberecht noch die EU-Vergaberichtlinien vor, dass Unternehmen, die nur über einen Sitz in einem Nicht-EU-Staat verfügen, sich nicht an EU-weiten Ausschreibungen beteiligen könnten.

Der Senat am Kammergericht stellt weiter fest, dass in Art. 25 RL 2014/24/EU geregelt ist, dass Unternehmen, aus Ländern, mit denen es ein Beschaffungsabkommen gibt, nicht schlechter als europäische Unternehmen behandelt werden dürfen. Aus dem Fehlen eines entsprechenden Abkommens – wie im Verhältnis zu den USA – folge kein Ausschlussgrund.

Eine Pflicht zum Ausschluss ergebe sich auch nicht aus der von der Beschwerdeführerin benannten Rechtsprechung des EuGH. Der EuGH hat  in seiner aktuellen Entscheidung vom 13.03.2025 (C-266/22 – „Qindao“) betont, dass Bieter aus Drittstaaten ohne Abkommen mit der EU keinen Anspruch auf Teilnahme an Vergabeverfahren haben. Die Auftraggeber entscheiden vielmehr für jeden Einzelfall gesondert, ob sie entsprechende Unternehmen zulassen oder nicht. Der EuGH stellte konkret folgendes fest:

„Werden sie zugelassen, können sie sich aber nicht auf die Rechte aus den unionsrechtlichen Richtlinien berufen und keine Gleichbehandlung ihres Angebotes mit den Angeboten fordern, die Bieter aus den Mitgliedstaaten und Bieter aus Drittländern im Sinne von Art. 25 RL 2014/24/EU abgegeben haben.“ (vgl. EuGH, Urt. v. 13.03.2025 – C-266/22 (CRRC Qingdao Sifang) – Rn. 59.

Insofern kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass kein Anspruch auf den Ausschluss von Unternehmen aus Drittstaaten besteht. Der EuGH habe vielmehr entschieden, dass Unternehmen aus Drittstaaten ggf. schlechter gestellt werden und in jedem Fall nicht besser gestellt werden dürfen als Bieter aus EU-Staaten. Dies wäre schon aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes unzulässig.

b) Darüber hinaus fehle es der Beschwerdeführerin zum maßgeblichen Zeitpunkt an dem nach 160 Abs. 2 GWB erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Eine (drohende) Rechtsverletzung liege nach Auffassung des Senates erst vor, wenn der öffentliche Auftraggeber beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot des US-amerikanischen Unternehmens zu erteilen (vgl. KG, B. v. 01.03.2024 – Verg 11/22).

Praxistipp

Nach Auffassung des Kammergerichts liegt es im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, ob er Bieter aus Drittstaaten, mit denen kein entsprechendes Abkommen über das öffentliche Beschaffungswesen mit der EU besteht, zur Teilnahme an einem Vergabeverfahren zulässt. Diese Ermessenentscheidung sollte im jeweiligen Vergabevermerk umfassend und unter Abwägung der Auswirkungen auf den Wettbewerb dokumentiert werden.

Die vom Kammergericht vertretene Auffassung steht im Einklang mit den jüngst von der EU-Kommission erlassenen Leitlinien: Im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 13.03.2025 sowie einer Entscheidung vom 07.03.2024 (Rs. C-652/22, „Collins“) hat die EU-Kommission ein „Non-Paper“ veröffentlicht, das diverse Leitlinien zum Umgang mit Bietern aus Drittstaaten enthält. Darin betont die EU-Kommission zunächst, dass Unternehmen aus Drittstaaten grundsätzlich keinen Anspruch auf Anwendung des EU-Vergaberechts haben. Sie können sich insbesondere nicht auf Rechtsakte der EU berufen. Etwaige Rechtsschutzmöglichkeiten für diese Unternehmen ergeben sich daher in der Regel ausschließlich aus nationalen Rechtsvorschriften des jeweiligen Mitgliedstaats, wobei Umfang und Durchsetzbarkeit variieren können.

Ferner hebt die EU-Kommission hervor, dass die Zuständigkeit für den Marktzugang von Unternehmen aus Drittstaaten zur europäischen öffentlichen Beschaffung allein bei der EU liegt (vgl. u.a. Ziff. 4.1). Nur die EU ist befugt, allgemein verbindliche Rechtsakte zu erlassen, die den Zugang regeln. Mit anderen Worten: Mitgliedstaaten und einzelne öffentliche Auftraggeber können nicht eigenständig generelle Marktöffnungen oder -beschränkungen für Drittstaatsunternehmen festlegen.

Folgende Besonderheit ist zudem ausdrücklich für Sektorenaufträge für den Lieferbereich geregelt: Nach § 55 Abs. 1 SektVO kann der Auftraggeber eines Lieferauftrags Angebote zurückweisen, bei denen der Warenanteil zu mehr als 50% des Gesamtwertes aus Ländern stammt, die nicht Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind und mit denen auch keine sonstigen Vereinbarungen über gegenseitigen Marktzugang bestehen. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt hierbei im Bundesanzeiger bekannt, mit welchen Ländern und auf welchen Gebieten solche Vereinbarungen bestehen.

Öffentliche Auftraggeber, die mit einer Beteiligung von Bietern aus Drittstaaten rechnen, sollten sich bereits frühzeitig mit den damit verbundenen rechtlichen und strategischen Fragestellungen auseinandersetzen. Ob und inwieweit potentielle Bieter aus Drittstaaten Interesse an dem jeweiligen Vergabeverfahren haben könnten, kann u.a. im Rahmen einer Markterkundung (vgl. u.a. § 28 VgV) festgestellt werden.