Eignungsleihe ist auch im Konzern nicht entbehrlich

Bewerber und Bieter können zum Nachweis ihrer Eignung grundsätzlich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zurückgreifen. Bei dieser Eignungsleihe stellt sich die Frage, ob sie auch hundertprozentige Tochtergesellschaften erfasst. Der EuGH sah sich daher veranlasst, den Anwendungsbereich der Eignungsleihe näher zu konkretisieren.

§§ 47 Abs. 1, 56 Abs. 1 VgV; Art. 56 Abs. 3, 63 Abs. 1 RL 2014/24/EU

Leitsätze

Eine Eignungsleihe besteht auch dann, wenn eine Muttergesellschaft auf die Kapazitäten ihrer hundertprozentigen Tochtergesellschaft zurückgreift.

Sachverhalt

Der kommunale Abfallbewirtschaftungsverband im Großraum Porto (LIPOR) schrieb den Transport und die Ablagerung von Abfällen aus einer Energierückgewinnungsanlage im offenen Verfahren aus. Die Vergabeunterlagen verlangten u.a. die Abgabe einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) zusammen mit dem Angebot.

Der preislich zweitplatzierte Bieter reichte die EEE ausschließlich für das eigene Unternehmen ein, nicht jedoch für seine hundertprozentige Tochtergesellschaft, die über die dem Angebot beigefügte Genehmigung zum Betrieb einer Deponie verfügte und deren Kapazitäten dem Nachweis der Leistungsfähigkeit dienten. Mutter- und Tochtergesellschaft wiesen zudem denselben Geschäftsführer auf. Gleichwohl beabsichtigte der öffentliche Auftraggeber, diesem Bieter den Zuschlag zu erteilen. Hiergegen beantragte der preislich erstplatzierte Bieter die Gewährung von Rechtsschutz.

Die Entscheidung

Art. 63 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 RL 2014/24/EU räumt einem Wirtschaftsteilnehmer das Recht ein, für einen bestimmten Auftrag die Kapazitäten anderer Unternehmen unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung der zwischen ihnen bestehenden Verbindungen heranzuziehen, um sowohl die Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit als auch an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zu erfüllen (Rdnr. 40).

Das Recht eines Bieters, zur Erfüllung etwa der technischen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zurückzugreifen, besteht „ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen“. Aus diesem Grund erfasst die Inanspruchnahme der Kapazitäten einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft durch ihre Muttergesellschaft die Begriffswendung „anderer Unternehmen“ in Art. 63 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 RL 2014/24/EU (Rdnr. 41).

Diese Auslegung findet Bestätigung in Erwägungsgrund 14 RL 2014/24/EU, der den Begriff des Wirtschaftsteilnehmers weit versteht und Tochterunternehmen ausdrücklich einbezieht (Rdnr. 42).

Hieran ändert auch die unionsrechtliche Rechtsprechung des EuGH zu Art. 101 AEUV nichts. Nach dem dort maßgeblichen Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ lässt sich das Marktverhalten eines Tochterunternehmens unter bestimmten Voraussetzungen der Muttergesellschaft zurechnen. Das europäische Wettbewerbsrecht verfolgt insoweit das Ziel, zu verhindern, dass große Konzerne Tochtergesellschaften einsetzen, um sich im Falle eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln der Verhängung erheblicher Sanktionen zu entziehen. Ein entsprechender Regelungszweck liegt dem unionsrechtlichen Vergaberecht jedoch fern (Rdnr. 43 ff.).

Die praktische Wirksamkeit der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge verlangt vielmehr, dass der öffentliche Auftraggeber über eine möglichst genaue und vollständige Kenntnis der Situation jedes einzelnen Wirtschaftsteilnehmers verfügt, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt. Nur auf dieser Grundlage kann der Auftraggeber dessen Integrität und Zuverlässigkeit beurteilen und damit sicherstellen, dass das erforderliche Vertrauensverhältnis zu dem betreffenden Unternehmen nicht beeinträchtigt ist (Rdnr. 47).

Anders als im unionsrechtlichen Wettbewerbsrecht, in dem sich eine „wirtschaftliche Einheit“ aus mehreren natürlichen oder juristischen Personen zusammensetzt, knüpft der vergaberechtliche Begriff „andere Unternehmen“ primär an die eigene Rechtspersönlichkeit des jeweiligen Wirtschaftsteilnehmers an (Rdnr. 49).

Gibt eine Muttergesellschaft in ihrem Angebot somit an, eine konkret benannte Tochtergesellschaft mit der Ausführung des betreffenden öffentlichen Auftrags zu betrauen, muss der öffentliche Auftraggeber folglich in der Lage sein, einerseits die Eignung dieser Tochtergesellschaft zu prüfen und andererseits festzustellen, dass in Bezug auf diese Tochtergesellschaft keine Ausschlussgründe bestehen (Rdnr. 48).

Schließlich kann der öffentliche Auftraggeber von einem Bewerber oder Bieter auch nicht verlangen, jeweils eine EEE sowohl für das eigene Unternehmen als auch für jedes eignungsverleihende Unternehmen vorzulegen, da der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt (Art. 60 Abs. 1 UAbs. 2 i.V.m. Art. 63 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2014/24/EU). Der Bewerber oder Bieter kann sich deshalb dafür entscheiden, anstelle der EEE andere Bescheinigungen von Behörden oder Dritten einzureichen, aus denen u.a. hervorgeht, dass nicht nur das eigene Unternehmen, sondern auch das eignungsverleihende Unternehmen geeignet ist und keine Ausschlussgründe vorliegen (Rdnr. 54 ff.).

Vorliegend genügte die Vorlage der Genehmigung zum Betrieb der Deponie der Tochtergesellschaft als Nachweis der Leistungsfähigkeit, ohne dass zusätzlich eine entsprechende EEE für die Tochtergesellschaft erforderlich war. Da zudem in der Geschäftsführung von Mutter- und Tochtergesellschaft Personenidentität bestand, kann die EEE der Muttergesellschaft darüber hinaus belegen, dass in Bezug auf den Geschäftsführer keine Ausschlussgründe vorliegen, was allerdings vom portugiesischen Vorlagegericht zu prüfen ist (Rdnr. 59). Sollten die vorgelegten Unterlagen hingegen nicht ausreichen, um das Fehlen der EEE der Tochtergesellschaft auszugleichen, eröffnet Art. 56 Abs. 3 RL 2014/24/EU dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, unvollständige oder fehlerhafte Unterlagen unter Setzung einer angemessenen Frist nachzufordern (Rdnr. 60 f.).

Rechtliche Würdigung

Die Luxemburger Richter präzisieren in ihrem Urteil, was bereits die Erwägungsgründe sowie der Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 RL 2014/24/EU (bzw. § 47 Abs. 1 Satz 1 VgV) erkennen lassen: Die Begriffswendung „anderer Unternehmen“ ist unabhängig von gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen auszulegen. Für eine Eignungsleihe ist insoweit allein das Bestehen rechtlich selbständiger Rechtspersönlichkeiten maßgeblich; ob zwischen ihnen eine gesellschaftsrechtliche Verbindung besteht oder eine bestimmte Form der Kontrolle ausgeübt wird, bleibt ohne Bedeutung.

Dieses Auslegungsergebnis tritt besonders deutlich durch den textlichen Einschub „ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen“ in Art. 63 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 RL 2014/24/EU (vergleichbar § 47 Abs. 1 Satz 2 VgV) hervor. Dieser Einschub geht auf EuGH‑Entscheidungen zurück, beginnend mit dem Urteil vom 14.4.1994 – C‑389/92 Ballast Nedam Groep – und insbes. auf die Rechtssache Holst Italia, in der der Gerichtshof klargestellt hat, dass ein Wirtschaftsteilnehmer nicht ausschließlich die Kapazitäten von Tochtergesellschaften oder sonst beherrschten Unternehmen heranziehen darf (Urt. v.  2.12.1999 – C‑176/98 Holst Italia, Rdnr. 31).

Die Entscheidung des EuGH bestätigt zudem die herrschende Meinung (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.4.2019 – VII‑Verg 36/18; anders noch Saarländisches OLG, Beschl. v. 21.4.2004 – 1 Verg 1/04; kritisch auch Vornicu, in Caranta/Sanchez‑Graells, European Public Procurement, Commentary on Directive 2014/24/EU, 2021, Art. 63.08), wonach sich aus der bloßen Konzernzugehörigkeit nicht ableiten lässt, dass die Ressourcen eines anderen Konzernunternehmens dem Bieter oder Bewerber automatisch und stets zur Verfügung stehen. Der bloße Nachweis der Konzernzugehörigkeit genügt daher nicht; vielmehr erfordert die Eignungsleihe den Nachweis, dass das Mutterunternehmen tatsächlich und konkret auf die Kapazitäten des verbundenen Unternehmens zugreifen kann.

Praxistipp

Bewerber und Bieter dürfen ihre Eignung grundsätzlich durch Rückgriff auf die Kapazitäten anderer Unternehmen im Wege der Eignungsleihe nachweisen. Diese Möglichkeit unterliegt jedoch Einschränkungen. Der Auftragsgegenstand und die mit ihm verfolgten Ziele können eine solche Besonderheit aufweisen, dass eine Eignungsleihe nur zulässig ist, wenn das Drittunternehmen unmittelbar und persönlich an der Ausführung des Auftrags mitwirkt (EuGH, Urt. v. 7.4.2016, C‑324/14 Partner Apelski Dariusz).

Für das Vorliegen einer Eignungsleihe ist die Art der rechtlichen Verbindung zwischen dem eignungsleihenden Bewerber oder Bieter einerseits und dem eignungsverleihenden Unternehmen andererseits unerheblich. Die Verbindung kann z.B. einzelvertraglich ausgestaltet sein, etwa durch den Einsatz eines Unterauftragnehmers, oder auf gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen konzernangehörigen Unternehmen beruhen, einschließlich Mutter‑, Tochter‑, Enkel‑ und Schwestergesellschaften. Eine Verpflichtung des Bieters, vor der Zuschlagserteilung z.B. einen Kooperationsvertrag mit den Drittunternehmen zu schließen oder eine gemeinsame Gesellschaft zu errichten, besteht nicht (EuGH, Urt. v. 14.1.2016, C‑234/14, Ostas Celtnieks).

Keine Eignungsleihe liegt hingegen vor, wenn der Bewerber oder Bieter auf die Kapazitäten seiner unselbständigen Betriebsstätte oder Niederlassung zurückgreift, die weder eine eigenständige rechtliche Einheit noch eine eigene Rechtspersönlichkeit als Unternehmen besitzt. In diesem Fall nutzt der Bewerber oder Bieter eigene Mittel, auch wenn die Betriebsstätte oder Niederlassung gegebenenfalls wirtschaftlich autonom organisiert ist.