Neue Linie im Inhouse-Privileg – ist Inhouse jetzt Konzern‑Sache

Das ursprünglich vom EuGH entwickelte und nunmehr in Art. 12 Abs. 3 RL 2014/24/EU bzw. in § 108 GWB geregelte Inhouse-Privileg erlaubt die ausschreibungsfreie Beauftragung von Auftragnehmern. Voraussetzung ist, dass (1) der Auftragnehmer von dem öffentlichen Auftraggeber kontrolliert wird, (2) an ihm keine private Beteiligung besteht und (3) der Auftragnehmer mindestens 80 % seiner Tätigkeiten für den öffentlichen Auftraggeber und nicht für (fremde) Dritte erbringt. Bei der zuletzt genannten Voraussetzung handelt es sich um das sog. Wesentlichkeitskriterium. In der Rechtspraxis wird in der Regel geprüft, ob das Unternehmen weniger als 20 % seiner Umsätze mit Fremdgeschäft erwirtschaftet. Mit seinem Urteil vom 15. Januar 2026 (Rs. C-692/23 – AVR-Afvalverwerking BV) konkretisiert der EuGH das Kriterium.

Sachverhalt

Drei niederländische Gemeinden beauftragen ihre Abfallentsorgungsleistungen im Rahmen einer komplexen öffentlichen Beteiligungsstruktur ohne Ausschreibung unter Hinweis auf das Inhouse‑Privileg. Streitig ist die Frage, ob die mit dem Transport und der Verwertung von Abfall beauftragte Gesellschaft Afvalsturing Friesland NV (AF) das Wesentlichkeitskriterium erfüllt. Letztere führt als Muttergesellschaft einer Unternehmensgruppe mehrere Tochtergesellschaften. Die Umsätze der Tochtergesellschaften, die in erheblichem Umfang Umsätze am Drittmarkt generieren, werden bei der AF konsolidiert. Der EuGH hat die Frage zu entscheiden, ob jene Umsätze der konsolidierten Tochtergesellschaften der AF zuzurechnen sind mit der Folge, dass die AF-Gruppe mehr als 20 % ihrer Umsätze mit Fremdgeschäft erwirtschaftet und damit nicht inhouse-fähig ist.

Die Entscheidung

Die AF muss sich die Fremdumsätze ihrer konsolidierten Tochtergesellschaften zurechnen lassen. Damit erfüllt die AF nicht das Wesentlichkeitskriterium. Die Auftragsvergabe ist rechtswidrig.

Zur Begründung führt der EuGH aus, dass das Wesentlichkeitskriterium des Art. 12 Abs. 3 RL 2014/24/EU nicht allein auf die Tätigkeiten der unmittelbar beauftragten juristischen Person abstellt. Entscheidend sei die wirtschaftliche Gesamtaktivität im Konzernzusammenhang.

Weiter ist nach seiner bisherigen Rechtsprechung bei der Inhouse‑Vergabe stets eine umfassende qualitative und quantitative Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Verhältnisse vorzunehmen. Dabei seien auch die Beziehungen zwischen Mutter‑ und Tochtergesellschaften in den Blick zu nehmen.

Der EuGH betont, dass die Inhouse‑Ausnahme keine Wettbewerbsverzerrung verursachen darf. Würden nur die Tätigkeiten der beauftragten Gesellschaft berücksichtigt, könnten öffentliche Auftraggeber die 80‑%‑Schwelle durch organisatorische Konstruktionen leicht umgehen. Die Auslagerung von Tätigkeiten auf Tochterunternehmen würde die Inhouse‑Ausnahme ad absurdum führen, da die Tochterunternehmen ebenfalls davon profitierten.

Schließlich verweist der EuGH auf die Bilanzrichtlinie 2013/34/EU: Wenn ein Mutterunternehmen nach dieser Richtlinie verpflichtet ist, einen konsolidierten Abschluss zu erstellen, spiegelt der darin ausgewiesene konsolidierte Umsatz die wirtschaftliche Tätigkeit der Gruppe als einheitliche Unternehmenseinheit wider. Das sei der für die Bewertung des Wesentlichkeitskriteriums nach Art. 12 Abs. 3 RL 2014/24/EU maßgebliche Wert.

Rechtliche Würdigung

Vor dem jüngsten EuGH-Urteil galt überwiegend: Bei der Berechnung der Umsatzzahlen wird im Grundsatz auf die jeweilige Gesellschaft abgestellt.

Nur in Sonderfällen sollten nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28. Juli 2011 – VII – Verg 20/11) und OLG Celle (Beschluss vom 29. Oktober 2009 – 13 Verg 8/09) Umsätze anderer Gesellschaften ausnahmsweise zugerechnet werden. Das konnte etwa der Fall sein, wenn eine Tochtergesellschaft lediglich eine leere Hülle war, sie also den ausschreibungsfrei vergebenen Auftrag ohne eigenes Personal und technische Einrichtungen tatsächlich an (ggf. nicht inhouse-fähige) andere Gesellschaften weiterleitete.

Der EuGH legt nun einen strengeren Maßstab an. Nicht die faktische Leistungserbringung, sondern die wirtschaftliche Einheit im Sinne des Bilanzrechts ist maßgeblich. Steht die kontrollierte juristische Person an der Spitze eines Konzernverbunds und ist diese Muttergesellschaft mit ihren Tochtergesellschaften nach §§ 290 HGB konsolidiert, so sind in der Regel bei der Beurteilung des Wesentlichkeitskriteriums auch die Umsätze dieser Tochtergesellschaften zu berücksichtigen.

Kritisch bei dem Urteil anzumerken ist, dass der EuGH vor allem von einem Missbrauchsvorwurf getrieben scheint. Tatsächlich dienen die Umsätze aus dem Fremdgeschäft häufig dazu, weniger wirtschaftliche bzw. defizitäre öffentliche Aufträge zu finanzieren. Sie verzerren dann nicht den Wettbewerb am Drittmarkt. Insbesondere unter Beachtung des steuerlichen Querverbunds werden Gewinne etwa aus der Energiebranche dazu genutzt, Verluste im ÖPNV- oder Bäderbereich (teilweise) auszugleichen. Der (aus anderen Gründen unter Druck geratene) steuerliche Querverbund setzt die Konsolidierung der Unternehmen voraus.

In rechtssystematischer Sicht kritisch ist, dass eine Zurechnung von Umsätzen ausdrücklich geregelt sein sollte. Das zeigt ein rechtsvergleichender Blick auf das Wesentlichkeitskriterium des Sektorenprivilegs gem. Art. 29 Abs. 6 der RL 2014/25/EU bzw. § 138 Abs. 4 GWB. Dieser sieht ausdrücklich eine Zurechnung aller mit einem Unternehmen verbundenen Konzerngesellschaften vor. Der EuGH thematisiert dies nicht. Stattdessen hätte er hieraus schlussfolgern können, dass der Gesetzgeber eine Zurechnung im Rahmen des Art. 12 RL 2014/24/EU gerade nicht beabsichtigte.

Zudem mangelt es der Entscheidung auch in gewisser Hinsicht an Konsistenz mit der vom EuGH lediglich eine Woche später getroffenen Feststellung in einem anderen Verfahren mit vergaberechtlichen Hintergrund (EuGH, Urteil vom 22.01.2026, Rs. C-812/24). Danach stellt der Begriff des Unternehmens im Vergaberecht hauptsächlich auf die Rechtspersönlichkeit des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers ab. Der aus dem Kartell- oder Beihilfenrecht bekannte Unternehmensbegriff finde keine Anwendung. Auch diese Feststellung hätte der EuGH in seinem Urteil vom 15. Januar 2026 berücksichtigen müssen; stattdessen lässt er dies mit wenig überzeugender Argumentation noch offen.

Auswirkungen

Die Auswirkungen des EuGH-Urteils können noch nicht in Gänze abgeschätzt werden. Eine Verallgemeinerung verbietet sich, da es immer auf die Umstände des Einzelfalls und hier insbesondere die jeweils maßgeblichen Bilanzierungsvorschriften ankommt. Dennoch wird das Urteil ein herber Einschnitt für die Organisation und den Betrieb öffentlicher Konzerne sein. Es verursacht zudem Risiken für die Finanzierung und Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge.

Darüber hinaus bleiben nach dem Urteil Fragen offen, die es in den nächsten Jahren zu klären gilt und die bis dahin neue Unsicherheiten verursachen. Zum Beispiel stellt sich die Frage, ob die Zurechnung lediglich nach oben in der Kette zur Muttergesellschaft erfolgt. Oder muss sich andersherum die Tochtergesellschaft die Umsätze ihrer Mutter oder Schwestergesellschaften zurechnen lassen? Diese Unsicherheiten könnten Anlass sein, das Wesentlichkeitskriterium im Zuge der anstehenden Vergaberechtsreform vorsorglich ausdrücklich zu konkretisieren und auf die bisherige Rechtspraxis zurückzuführen.

Praxistipp

Kaum eine Organisationsform ist in der kommunalen Praxis häufiger anzutreffen als der Stadtwerke‑Konzern mit zahlreichen verbundenen Unternehmen. Für diese Strukturen bedeutet die Entscheidung:

• Das klassische Inhouse‑Privileg wird enger.
• Viele Modelle, die bislang die 80‑%‑Schwelle auf Ebene einzelner Gesellschaften erreichten, müssen neu bewertet werden.
• Alternativen, wie das Sektorenprivileg (§ 138 GWB), gewinnen an Bedeutung – als Instrument insbesondere für Stadtwerke im Wasser‑, Energie‑ und Verkehrsbereich.