Neue Rechtsprechung zum Angebotsausschluss wegen abgeänderter Vergabeunterlagen
Vergabestellen stehen immer wieder vor der kniffligen Frage, ob ein Angebot mit individuellen Abweichungen von den Vergabeunterlagen im (zumeist) offenen Verfahren gehalten oder ausgeschlossen werden muss. Mit schöner Regelmäßigkeit befasst sich die Rechtsprechung dementsprechend auch mit solchen Fragen. Der vorliegende Beitrag behandelt drei wichtige Entscheidungen der letzten Monate zum Angebotsausschluss wegen geänderter Vergabeunterlagen.
1. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.06.2025 – Verg 36/24
a. Sachverhalt
Der Auftraggeber schrieb im offenen Verfahren einen EVB-IT Systemlieferungsvertrag für ein Medikationsmanagementsystem aus. Einzureichen war u.a. ein Fernwartungskonzept. Hierzu hatte der Auftraggeber mehrere KO-Kriterien festgelegt (z.B. Wiederherstellungszeiten). Der Bieter erklärte zwar mit dem Angebot, die Vergabeunterlagen als allgemeinverbindlich anzuerkennen; sein „Wartungs-/ Servicekonzept“ enthielt jedoch „angestrebte Lösungszeiten“ und erwähnte eine Aufpreispflicht. Es wich also anscheinend von der garantierten Wiederherstellungszeit der Ausschreibung ab. Der Auftraggeber schloss das Angebot aus, wogegen sich der Bieter zur Wehr setzte.
b. Gründe
Mit Erfolg. Das Oberlandesgericht stützt sich auf den BGH (Urteil vom 18.06.2019 – X ZR 86/17) und meint, die Ausschlussregelung des § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV diene nur dazu, manipulative Eingriffe in die Vergabeunterlagen zu verhindern. Unklarheiten seien hingegen im Wege der Aufklärung zu beantworten. Wo die Grenze zwischen gebotener Aufklärung und (im offenen Verfahren: unzulässiger) Verhandlung verlaufe, sei im Einzelfall zu beantworten.
Das Oberlandesgericht weiß:
„Maßgeblich ist deshalb der Empfängerhorizont einer verständigen Vergabestelle im Zeitpunkt der Angebotsauswertung. Von einer solchen Vergabestelle darf man die Erfassung des Sinns und Zwecks der in dem Angebot enthaltenen Erklärungen erwarten.“
Im konkreten Fall erschien es dem Oberlandesgericht als besonders beachtlich, dass der Bieter in seinem Anschreiben gar keinen Bezug genommen hatte auf sein „Wartungs-/ Servicekonzept“. Auch handle es sich eher um eine Art Werbebroschüre. Schließlich seien vor allem auch die Preisangaben ausdrücklich nur bezogen gewesen auf das geforderte, durch Ankreuzungen im Vertrag abgesicherte Fernwartungskonzept. Ein manipulativer Eingriff liege daher nicht vor, eine Aufklärung sei zulässig und geboten gewesen, jedoch rechtswidrig unterblieben.
c. Einordnung
Die Entscheidung stellt Vergabestellen vor einen gehörigen Aufwand und bringt auch eine gewisse Unsicherheit mit sich. Das Oberlandesgericht erkennt das damit einher gehende Problem freilich selbst:
„Damit bleibt als „Kritikpunkt“ eigentlich nur die Unsicherheit im Umgang mit der notwendigen Abgrenzung zwischen formaler oder versehentlicher Abweichung und manipulativem Eingriff.“
Das Wörtchen „nur“ verrät – möglicherweise – eine gewisse Unbedarftheit.
So sind Vergabeverfahren Massengeschäft und müssen dies in Zukunft noch viel mehr sein als bisher schon. Einzelfallauslegungen vertragen sich damit eher nicht. Die meisten Ausschlüsse werden zudem nie zur Nachprüfung gestellt, sie können aber unabhängig davon zur Haftung auf das positive Interesse führen.
Mag dies auch eine Folge der Rechtsprechung des BGH sein, so zeigen doch zwei jüngere Entscheidungen: Ein „Anything Goes“ gibt es nicht.
2. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 31.07.2025 – 15 Verg 9/25
a. Sachverhalt
Der Auftraggeber schrieb im offenen Verfahren die Lieferung von Reinigungs- und Hygieneartikeln aus. Die Leistungsbeschreibung enthielt folgende Passage:
„Die Lieferung muss zwingend „frei Verwendungsstelle“, d.h. an den jeweiligen Arbeitsplatz bzw. an den von der Bedarfsstelle vorgegebenen Lagerplatz, evtl. zu bestimmten vorgeschriebenen Tagen und Zeiten, erfolgen. Es muss gewährleistet sein, dass auch große Lasten in die einzelnen Büros (zum Teil ohne Aufzüge) erfolgen. […]“
Die Bieter sollten hierzu ein Konzept einreichen, wie sie dies bewerkstelligen.
Der später ausgeschlossene Bieter erklärte im Rahmen der Konzeptaufklärung:
„Es wird bei der Anlieferung grundsätzlich mit dem Paketdienst oder der Spedition hinter die erste Tür geliefert.“
Die Vergabestelle schloss das Angebot aus, da die Lieferung „frei Verwendungsstelle“ erfolgen solle – und nicht „frei Haus“.
b. Gründe
Zurecht, entschied das Oberlandesgericht Karlsruhe.
Es legte das Angebot aus und erkannte, dass eine anderslautende
„generalklauselartige Versicherung, das Angebot erfülle alle Anforderungen, die in den Vergabeunterlagen und der Bekanntmachung enthalten sind“,
nicht ausreiche.
Eine solche Erklärung verdränge
„nicht andere konkrete, von den Vorgaben des Auftraggebers abweichende Angaben im Angebot.“
Die Erläuterungen des Bieters deuteten auf eine Lieferung „frei Haus“ hin – und das weiche von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung ab.
Die AGB-Abwehrklausel, die der Auftraggeber (wie so oft) in seine Vergabeunterlagen aufgenommen hatte, helfe dem Bieter nicht. Denn die Aufklärungsantwort sei gerade nicht für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert worden. Daher erstrecke sich die Abwehrklausel auch nicht darauf.
c. Einordnung
Der Fall liegt anders als der des OLG Düsseldorf. Die Abweichung trat so richtig erst durch die Aufklärung des eher unspezifisch gehaltenen Konzepts zutage. Dabei lässt das OLG Karlsruhe dahinstehen, ob eine Aufklärung überhaupt hätte erfolgen müssen bzw. dürfen.
Dennoch akzentuiert die Entscheidung des OLG Karlsruhe die Problematik ein wenig anders als das OLG Düsseldorf. Es teilt recht deutlich mit, dass individuelle Erklärungen des Bieters vorgehen und zum Angebotsausschluss führen, wenn sie von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweichen.
Einen Widerspruch zwischen den Senaten sollte man nicht herbeireden. Die Fälle lagen verschieden. Das OLG Karlsruhe lädt dazu ein, letztlich in Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf, nach der Individualität der Abweichung zu schauen.
3. VK Sachsen, Beschl. v. 23.2.2026 – 1/SVK/049-25
a. Sachverhalt
Der Auftraggeber schrieb im offenen Verfahren ein Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes aus.
Die Vergabeunterlagen waren klar gegliedert und enthielten von den Bietern auszufüllende Unterlagen.
Der später ausgeschlossene Bieter reichte ein Angebot ein, das er abweichend aufbaute. Er stellte den Unterlagen ein 16seitiges Anschreiben voran, in dem er u.a. von der Lieferzeit, dem Gewährleistungsumfang und dem Gerichtsstand abwich, den der Auftraggeber festgelegt hatte.
Die Vergabestelle klärte dies nicht auf, sondern schloss den Bieter aus, der sich dagegen wehrte.
b. Gründe
Erfolglos. Die Vergabekammer hielt die Abweichungen für individuelle, keineswegs bloß versehentliche Erklärungen des Bieters und bestätigte den Ausschluss.
Insoweit helfe dem Bieter vor allem auch keine AGB-Abwehrklausel, die der Auftraggeber in seine Unterlagen aufgenommen hatte. Das Anschreiben, das die Abweichungen enthalte, sei individuell an den Auftraggeber adressiert.
Es nehme einleitend auf den Auftragsgegenstand ausdrücklich Bezug.
Es sei eigens unterschrieben.
Einzelne Abweichungen seien in eigenen Gliederungsziffern untergebracht worden und gerade nicht in den gleichfalls beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
c. Einordnung
Ähnlich wie das OLG Düsseldorf unternimmt die VK Sachsen eine intensive Auslegung von Aufbau und Inhalt des Angebots, gelangt aber zu einem anderen Ergebnis.
Sie trifft sich hier zunächst mit dem OLG Karlsruhe dahin, dass sie der AGB-Abwehrklausel des Auftraggebers keine sonderlich große Bedeutung beimisst, sondern individuelle Erklärungen vorgehen lässt.
Einen direkten Widerspruch zur Linie des OLG Düsseldorf ist jedoch auch nicht zu erkennen. Die Vergabekammer prüft dezidiert, ob den Abweichungen Verbindlichkeit zukommen soll, oder ob sie eher werblichen Charakter haben. In einer recht intensiven Auseinandersetzung mit dem Angebot gelangt sie zu der Ansicht: Der Bieter wollte es anders.
Und das geht nicht.
4. Fazit
In allen drei Fällen gab es sog. AGB-Abwehrklauseln, die letztlich keine Rolle für die Bewertung gespielt haben.
Der Kernpunkt war vielmehr in allen drei Entscheidungen: Wollte der Bieter abweichen – ja oder nein?
Die Indizien sind:
- Individuell adressiertes Anschreiben?
- Ausdrückliche Bezugnahme im Angebot auf die abweichende Unterlage?
- Erstreckung der Preisangaben auf die Abweichung?
- Eigene Gliederungsziffer für die Abweichung im Angebotstext?
- Individuell formulierte Abweichung oder Aufgehen in als solchen gelabelten „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“?
- Tritt die Abweichung erst in der notwendig individuellen Aufklärung zutage?
- Werblicher Charakter?
Von dieser Suchaufgabe gibt es leider keine Entlastung.
Manche Auftraggeber möchten der Problematik begegnen, indem sie gerade auch individuelle Abweichungen – per allgemeiner Klausel – ausschließen möchten.
Dies ist ein gefährlicher Irrweg.
Notwendig allgemeine und unbestimmte Klauseln, die widersprechende AGB ebenso „abwehren“ sollen wir Individualzusagen, mögen im Vergabeverfahren gut aussehen und sogar die eine oder andere Nachprüfungsinstanz überzeugen.
Sie haben aber einen schweren Stand vor den Zivilgerichten. Wenn es später einmal – außerhalb des Vergabeverfahrens, vorgerichtlich oder in einem Rechtsstreit – darum geht, unterschiedliche Vorstellungen von den vertraglich vereinbarten Leistungen auszutarieren, dann kommt es zum Schwur: Gilt die individuell angebotene Abweichung nicht möglicherweise doch?
Die Antwort wird – öfters als dem Auftraggeber lieb sein kann – recht eindeutig ausfallen: Nach §§ 133, 157 BGB tritt u.U. sehr deutlich zutage, dass der Auftragnehmer nur zu diesen Bedingungen kontrahieren wollte und in seinem Angebot gerade auch von der „umfassenden Abwehrklausel“ des Auftraggebers, die ohnedies AGB-rechtlich fragwürdig ist, abweichen wollte. Wer wollte ihm dies verbieten?
Solche „umfassenden Abwehrklauseln“ bieten also eine nur trügerische Scheinsicherheit. Vergabestellen müssen die Kärrnerarbeit der Prüfung auf Individualabweichungen auf sich nehmen. Das ist die Quintessenz, dabei bleibt es.