Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde – Was nun?

Die zahlreichen kritischen Stellungnahmen aus Praxis und Lehre konnten den Gesetzgeber nicht umstimmen: Mit dem „Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge“ (Vergabebeschleunigungsgesetz) entfällt die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen ablehnende Entscheidungen der Vergabekammern (§ 173 GWB n.F.). Öffentlichen Auftraggebern steht es mit Inkrafttreten des Gesetzes ab dem 01.07.2026 frei, den Zuschlag nach einem zu ihren Gunsten ergangenen Beschluss der Vergabekammer unmittelbar zu erteilen; der Primärrechtsschutz wird damit erheblich eingeschränkt und ineffektiver.

Öffentliche Auftraggeber sollten aber nun nicht starr auf die Erteilung des Zuschlags zusteuern, sondern stets auch das Risiko etwaiger Schadensersatzansprüche von Bietern prüfen. Unterbleibt diese Risikoanalyse, kann der Zuschlag im Falle einer abweichenden Entscheidung des Oberlandesgerichts teuer zu stehen kommen.

Für Bieter verschiebt sich der Schwerpunkt des Rechtsschutzes vor dem Oberlandesgericht spürbar: Weg vom Primärrechtsschutz, hin zum systematischen Sichern von Sekundärrechtsschutz (Schadensersatz). Eine zentrale Rolle dürften hier die vom EuGH anerkannten Ansprüche auf Ersatz des Verlusts der Zuschlagschance spielen (EuGH, Urt. v. 06.06.2024 – C-547/22 „INGSTEEL“).

I. Was bedeutet aufschiebende Wirkung überhaupt?

Das Vergabenachprüfungsverfahren ist Ausdruck des bieterschützenden Rechts auf einen fairen Wettbewerb. Vergabeverfahren sind Geheimwettbewerbe: Bieter wissen nicht, wer sich ebenfalls um den Auftrag bewirbt und zu welchen Preisen. Gleichzeitig ist die Erstellung eines Angebots häufig mit erheblichem Arbeitsaufwand verbunden. Fällt die Entscheidung des Auftraggebers dann zugunsten eines anderen Bieters aus, ist dies für die unterlegenen Bieter oft ernüchternd.

Mit Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB erhalten Bieter erstmals Informationen darüber, wer den Zuschlag erhalten soll, welche Wertungskriterien ausschlaggebend waren und zu welchem Zeitpunkt der Zuschlag erteilt werden soll. Mehr erfährt der Bieter zunächst nicht – es besteht ein erhebliches Informationsdefizit.

Als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips haben Bieter daher bei Überschreitung der Schwellenwerte die Möglichkeit, ein Nachprüfungsverfahren vor der zuständigen Vergabekammer einzuleiten. Ein Nachprüfungsverfahren ist der einzige dem Bieter zustehende Primärrechtsschutz: Es eröffnet die Chance, die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung der Vergabekammer zu verhindern.

Der Zuschlag selbst hat unmittelbare Rechtswirkung; mit ihm kommt der Vertrag zwischen öffentlichem Auftraggeber und Zuschlagsempfänger zustande. Ist der Zuschlag einmal wirksam erteilt und wurde der unterlegene Bieter zuvor ordnungsgemäß nach § 134 GWB informiert, kann der so begründete Vertrag – so rechtswidrig das vorangegangene Vergabeverfahren auch gewesen sein mag – in der Regel nicht mehr aufgehoben werden.

Der Bieter muss daher innerhalb weniger Tage etwaige vergaberechtswidrige Sachverhalte identifizieren und rügen, ggf. den Kontakt zu einem Rechtsanwalt suchen und schließlich einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer stellen. Alles mit dem Ziel, die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers überprüfen zu lassen.

Hier setzt die aufschiebende Wirkung an:

Wird der Nachprüfungsantrag fristgerecht eingereicht, ergeht Kraft Gesetz (außer bei offensichtlicher Unzulässigkeit/Unbegründetheit des Antrags) mit der Übermittlung der Antragsschrift an den Auftraggeber ein Zuschlagsverbot. Das Nachprüfungsverfahren wird eingeleitet und dem Auftraggeber wird untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Die Vergabekammer prüft anschließend die Sach- und Rechtslage und erlässt schließlich eine Entscheidung durch Beschluss.

II. Alte vs. neue Rechtslage

Hat die Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag abgewiesen, ändert sich die Rechtslage und der Rechtsschutz für den antragstellenden (unterlegenen) Bieter durch die gesetzliche Neuregelung grundlegend.

In der bisherigen Fassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) war die aufschiebende Wirkung in § 173 Abs. 1 GWB wie folgt geregelt:

„Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.“

Das Zuschlagsverbot galt daher auch nach einer ablehnenden Entscheidung der Vergabekammer zumindest bis zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist fort. In dieser Zeit hatten die Bieter Gelegenheit, die Entscheidung der Vergabekammer zu prüfen und zu entscheiden, Beschwerde gegen die ablehnende Entscheidung zu erheben.

Im Fall der Beschwerde war Bietern die Möglichkeit eröffnet, einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB zu stellen. Der Senat prüfte dann summarisch die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde und entschied, ob die aufschiebende Wirkung bis zum Ablauf des Verfahrens verlängert werden soll.

Der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens musste daher in der Regel nicht fürchten, dass der öffentliche Auftraggeber vor oder während des Verfahrens der sofortigen Beschwerde den Zuschlag erteilt.

Mit der nun in Kraft tretenden Vergaberechtsreform ändert sich dies grundlegend.

Die alte Fassung des § 173 Abs. 1 GWB wird nun durch folgende Vorschrift ersetzt:

„Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, hat die sofortige Beschwerde keine aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.“

Parallel dazu hat der Gesetzgeber folgenden Satz 2 in § 169 Abs. 1 GWB aufgenommen:

„Im Falle des Obsiegens des Auftraggebers vor der Vergabekammer endet das Zuschlagsverbot bereits mit der Bekanntgabe der Entscheidung der Vergabekammer über den Antrag auf Nachprüfung.“

Kommt die Vergabekammer also zu dem Ergebnis, einen Antrag zurückzuweisen, steht es öffentlichen Auftraggebern frei, unmittelbar nach Bekanntgabe der Entscheidung den Zuschlag zu erteilen.

Ob diese neue Möglichkeit zur sofortigen Zuschlagserteilung dauerhaft Bestand haben wird, bleibt allerdings abzuwarten. Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 22.05.2026 – VII-Verg 6/26) hält die inhaltsgleiche Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG für verfassungswidrig und hat die Norm dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung vorgelegt.

III. Möglichkeiten und Risiken für Auftraggeber

Sowohl für öffentliche Auftraggeber als auch für Bieter birgt die neue Rechtslage Risiken und wirft Fragen auf:

Welche Risiken bestehen für öffentliche Auftraggeber bei Zuschlagserteilung?

Welche Möglichkeiten des Rechtsschutzes verbleiben hingegen für Bieter?

1. Ausgangssituation für Auftraggeber

Die Ausgangssituation für öffentliche Auftraggeber ist eindeutig:

Ab dem Zeitpunkt der Entscheidung der Vergabekammer über die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags sind sie berechtigt, den Zuschlag an den vorgesehenen Bieter zu erteilen. Juristisch ist die „Leine“ gelöst. Wirtschaftlich wird die Lage jedoch riskanter.

Mit dem Wegfall der aufschiebenden Wirkung verlagert sich das Risiko nämlich vom „ob“ der Zuschlagserteilung hin zu den möglichen Rechtsfolgen eines später doch festgestellten Vergaberechtsverstoßes. Wer nach einem gegebenenfalls rechtlich zweifelhaften Beschluss sofort bezuschlagt, setzt sich der Gefahr aus, nicht nur die Teilnahme- und Angebotskosten (negatives Interesse), sondern im Extremfall auch den entgangenen Gewinn eines übergangenen Bieters ersetzen zu müssen.

§ 181 Satz 2 GWB stellt dabei ausdrücklich klar, dass weitergehende Schadensersatzansprüche unberührt bleiben. Neben dem „kleinen“ Schadensersatz (negatives Interesse) nach § 181 Satz 1 GWB kommen – insbesondere über die Grundsätze der culpa in contrahendo (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) – weiterhin Ansprüche auf Ersatz des entgangenen Gewinns in Betracht.

a. Negatives Interesse – „Standardrisiko“

Obsiegt der Bieter vor dem Oberlandesgericht im Beschwerdeverfahren, steht ihm regelmäßig ein Anspruch auf Ersatz des sog. negativen Interesses zu. Gemeint sind die Kosten der Vorbereitung des Angebots bzw. der Teilnahme am Vergabeverfahren:

• interne Personal- und Sachkosten,
• hinzugezogene externe Beraterkosten,
• anteilige Gemeinkosten, soweit zurechenbar.

Der Bieter ist so zu stellen, als hätte er sich nie beteiligt.

Für Auftraggeber sind die aus einem negativen Schadensersatzanspruch resultierenden Kosten häufig noch finanziell vertretbar. Sie stellen aber das Mindest-Haftungsrisiko dar, wenn trotz später festgestellter Rechtswidrigkeit sofort bezuschlagt wurde. Die Vorteile eines früher erteilten Zuschlages dürften in der Regel aber überwiegen.

b. Positives Interesse – das „Worst-Case-Szenario“

Deutlich einschneidender sind Ansprüche auf das sog. positive Interesse, also auf Ersatz des entgangenen Gewinns.

Hier geht es nicht mehr nur darum, den vergeblichen Aufwand zu kompensieren. Stattdessen wird der Bieter so gestellt, als hätte er den Auftrag tatsächlich erhalten. Der maßgebliche Schaden ist dann der Gewinn, den er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erzielt hätte.

Die Rechtsprechung knüpft diesen „großen“ Schadensersatz allerdings an strenge Voraussetzungen. Zunächst bedarf es eines objektiven Vergaberechtsverstoßes, der den Bieter in seinen Rechten verletzt – die einschlägigen Normen müssen also bieterschützenden Charakter haben. Im Oberschwellenbereich verlangt der EuGH (v. 30.09.2010, C-314/09, Rz. 39 ff. unter Verweis auf Art. 2 Abs. 1 lit. c der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG) für den Schadensersatz dem Grunde nach kein Verschulden des Auftraggebers; es genügt der objektive Verstoß.

Der mögliche Anspruch steht und fällt mit der Kausalität: Der unterlegene Bieter muss darlegen, dass er bei rechtmäßigem Verlauf des Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten hätte. Es genügt nicht, dass seine Chancen gestiegen wären. Er muss im Ergebnis DER Zuschlagskandidat gewesen sein. Voraussetzung ist daher ein zuschlagsfähiges Angebot sowie Rang 1 in der ordnungsgemäß durchgeführten Wertung der Angebote. Bestehen rechtmäßige Alternativverläufe – etwa eine zulässige Aufhebung des Verfahrens mit späterer, fehlerfreier Neuvergabe oder die Möglichkeit, den Auftrag bei korrektem Vorgehen einem anderen Bieter zu erteilen –, durchbrechen diese die Kausalität und sperren in der Regel den Anspruch auf entgangenen Gewinn.

Typische Konstellation für den Anspruch auf entgangenen Gewinn ist daher der eindeutig erstplatzierte Bieter, dem der Zuschlag rechtswidrig vorenthalten und stattdessen einem schlechter platzierten Wettbewerber erteilt wurde. In solchen Fällen liegt der Schaden gerade im Verlust des konkreten Auftrags. Der Bieter kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er diesen Auftrag ausgeführt.

Ist die haftungsbegründende Seite geklärt, stellt sich die Frage nach der Höhe des entgangenen Gewinns. Ausgangspunkt ist § 252 BGB: Entgangener Gewinn ist ersatzfähig, wenn sein Eintritt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu erwarten war. Die Gerichte sind bei der Schätzung nach § 287 ZPO zwar frei, verlangen aber eine plausible tatsächliche Grundlage. In der Praxis bedeutet dies, dass der Bieter seine Kalkulation so offenlegen muss, dass sich eine nachvollziehbare Deckungsbeitragsrechnung ergibt – regelmäßig also der voraussichtliche Auftragsumsatz abzüglich der für die Leistungserbringung anfallenden Kosten. Pauschale Gewinnbehauptungen reichen hierfür nicht aus.

Besonders schwer wiegt für Auftraggeber, dass sie bei einem erfolgreichen Anspruch auf entgangenen Gewinn faktisch doppelt zahlen: einmal an den tatsächlichen Auftragnehmer für die Vertragsleistung und zusätzlich den Gewinn an den übergangenen Bieter.

Öffentliche Auftraggeber sind daher gehalten, vor Zuschlagserteilung genau zu prüfen, ob eine Konstellation vorliegt, aus der ein Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn resultieren könnte. Wäre der Zuschlag bei einer abweichenden Entscheidung des Oberlandesgerichts zwingend an den antragstellenden Bieter zu erteilen, birgt eine Zuschlagserteilung vor Ablauf der Beschwerdefrist bzw. vor Entscheidung des Oberlandesgerichts ein substanzielles Risiko.

c. „Verlust der Zuschlagschance“ – das neue Haftungsfeld

Zusätzlich zu dieser klassischen Dogmatik tritt nun zukünftig der unionsrechtlich geprägte Anspruch auf Ersatz des Verlusts der Zuschlagschance, angerissen bereits durch die Kolleg:innen Friton/Ader auf Vergabeblog.de vom 05/05/2025 Nr. 71025.

Der EuGH hat in der Entscheidung „INGSTEEL“ (C-547/22) ausdrücklich klargestellt, dass die Chance auf den Zuschlag eine eigenständige Vermögensposition darstellt.

Damit schließt der EuGH eine Lücke, die die deutsche Rechtsprechung im Grunde selbst geschrieben hat: Der BGH hat wiederholt betont, dass vergaberechtliche Vorschriften kein Recht auf Zuschlag, sondern ein Recht auf Teilnahme an einem fairen Wettbewerb und damit auf Wahrung der Zuschlagschance vermitteln. Wenn diese Chance aber rechtlich geschützt ist, liegt es nahe, dass ihr Verlust ebenfalls kompensationsfähig sein muss und genau das ordnet der EuGH nun an.

Praktisch bedeutet dies: Der klassische Anspruch auf entgangenen Gewinn bleibt erhalten, wird aber um eine „abgestufte“ Variante ergänzt. Gelingt dem Bieter der Vollbeweis, dass er bei rechtmäßiger Durchführung den Zuschlag hätte erhalten müssen, kann er weiterhin den vollen entgangenen Gewinn verlangen.

Kann er das nicht mit erforderlicher Sicherheit darlegen, bleibt er künftig aber nicht mehr auf das negative Interesse beschränkt. Er kann stattdessen den Ersatz für den Verlust einer realen Zuschlagschance beanspruchen. Wie dieser Schaden am Ende tatsächlich zu beziffern ist, ist bisher ungeklärt. Wahrscheinlich scheint jedoch die Bestimmung einer prozentualen Gewinnquote vom entgangenen Gewinn. Wie die Quote konkret zu bestimmen ist, wird die nationale Rechtsprechung im Lichte des EuGH-Urteils ausfüllen müssen. Faktoren wie Wertungsabstände, Rangfolge und Zahl der Mitbieter dürften dabei sicher eine Rolle spielen.

Für Auftraggeber erhöht dies die Zahl der potenziell anspruchsberechtigten Bieter. Es geht nicht mehr nur um den „sicheren“ Bestbieter, sondern auch um diejenigen, die nachweisbar mit einer ernsthaften Chance im Rennen waren. Für Bieter eröffnet sich umgekehrt eine zusätzliche Ebene an Schadensersatzansprüchen, die betragsmäßig zwischen reinem Vertrauensschaden und vollem entgangenen Gewinn liegt.

Im Rahmen seiner Abwägungsentscheidung den Zuschlag zu erteilen, muss der öffentliche Auftraggeber daher auch die Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches auf Verlust einer Chance einbeziehen. Mangels ergangener Entscheidungen nationaler Gerichte lassen sich die Erfolgschancen derartiger Ansprüche schwer beziffern. Hat der antragstellende Bieter eine ernsthafte Chance auf den Zuschlag, besteht jedoch ein reales Risiko eines Schadensersatzanspruches, der das negative Interesse deutlich übersteigen dürfte.

2. Möglichkeiten für Bieter

Für unterlegene Bieter ist und bleibt das vorrangige Ziel im Nachprüfungsverfahren die Wahrung der Zuschlagschance.

Zugleich wird man in der neuen Rechtslage realistischerweise von einem „Dualismus“ des Bieterschutzes ausgehen müssen: Primärrechtsschutz, soweit er noch erreichbar ist, und ein deutlich aufgewerteter Sekundärrechtsschutz über den Schadensersatz.

Für die Praxis bedeutet dies: Wer als Bieter nach zurückweisender Entscheidung der Vergabekammer eine sofortige Beschwerde einlegt, sollte (hilfsweise) immer einen Feststellungsantrag stellen. Der Feststellungsantrag im Rahmen der sofortigen Beschwerde ist der zentrale Hebel, um die spätere Durchsetzung von Schadensersatz zu ermöglichen. Er erlaubt es dem Oberlandesgericht, auch dann noch eine inhaltliche Entscheidung über die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens zu treffen, wenn der Zuschlag während bzw. vor dem Beschwerdeverfahren erteilt wird und Primärrechtsschutz keine Option mehr ist. Die Feststellung der Rechtsverletzung bildet dann die Grundlage dafür, im Anschluss sowohl das negative Interesse als auch den entgangenen Gewinn oder – wo die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen – jedenfalls den Verlust der Zuschlagschance geltend zu machen.

Hat der Bieter bereits vor Einreichung der sofortigen Beschwerde Kenntnis vom erteilten Zuschlag, ist als Hauptantrag allein der Feststellungsantrag zu wählen.

Ob eine sofortige Beschwerde im Einzelfall wirtschaftlich sinnvoll ist, hängt selbstverständlich von Auftragsvolumen, Beweislage und Prozessrisiken ab. Gerade bei mittleren und großen Vergaben spricht jedoch vieles dafür, die Option eines ernsthaften Schadensersatzprozesses auf Basis eines Feststellungsbeschlusses nicht ungenutzt zu lassen.

Bieter, die gegen ein Vergabeverfahren vorgehen wollen, sollten den Fokus mit Wegfall der aufschiebenden Wirkung noch stärker auf das Nachprüfungsverfahren legen. Eine sichere Wahrung der Zuschlagschance ist nur noch vor der Vergabekammer möglich. Jedwede relevante Argumentation sollte daher im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens platziert werden. Wer hier zu zurückhaltend agiert, riskiert, Argumente erst im Rahmen der sofortigen Beschwerde vorzubringen, wenn der Zuschlag bereits erteilt ist.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Herrn Rechtsanwalt Payam Saghafee Yazdi verfasst.