OLG Düsseldorf erklärt den juristischen Verteidigungsfall: Wegfall des vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes bei Bundeswehrbeschaffungen dem BVerfG vorgelegt

Noch vor dem Vergabebeschleunigungsgesetz hatte der Gesetzgeber die aufschiebende Wirkung von sofortigen Beschwerden und somit den vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz gegen ablehnende Vergabekammerentscheidungen für Bundeswehrbeschaffungen abgeschafft. Der bundesweit einzige für solche Beschwerden zuständige Vergabesenat hält diese Rechtsschutzbeschränkung für verfassungswidrig und setzt sich so auch gegen den Kompetenzverlust zur Wehr. Was davon zu halten ist:

Sachverhalt

Eine mehrheitlich vom Bund getragene öffentliche Auftraggeberin schrieb die Lieferung von Paketstationen zur Ausgabe von soldatischer Bekleidung an Bundeswehrstandorten aus. Die Antragstellerin wehrte sich vor der Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 21.01.2026 – VK 1-128/25 –) erfolglos gegen ihren Ausschluss. Sie legte dagegen Beschwerde zum Vergabesenat des OLG Düsseldorf ein und beantragte die Verlängerung von deren aufschiebender Wirkung. Noch während der bisher gesetzlich geltenden Dauer der aufschiebenden Wirkung von 2 Wochen nach Beschwerdefristablauf (§ 173 Abs. 1 S. 2 GWB) trat am 14.02.2026 das (zweite) Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBBG) in Kraft, dessen § 16 Abs. 1 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ausschließt. Eine Möglichkeit zur gerichtlichen einstweiligen Anordnung eines Zuschlagsverbots ist nicht vorgesehen. Anders als im allgemeinen Vergaberecht (vgl. § 187 Abs. 2 GWB in der Fassung von Art. 1 Nr. 38 Vergabebeschleunigungsgesetz) sollte die Neuregelung des BwBBG auch für bereits laufende Vergabeverfahren gelten (§ 19 Abs. 1 BwBBG). Die Auftraggeberin erteilte daraufhin am 17.02.2026 den Zuschlag. Am Folgetag verlängerte der Vergabesenat gleichwohl „vorsorglich und vorläufig“ die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur abschließenden Entscheidung über den Antrag, erließ also noch nach dem Zuschlag einen „Hängebeschluss“. Die Antragstellerin hält die Zuschlagserteilung für unwirksam – und das OLG Düsseldorf auch:

Die Entscheidung

Durch Beschluss vom 18.05.2026 legte das OLG Düsseldorf dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG die Frage vor, ob § 16 Abs. 1 BwBBG mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar ist. Das OLG ist nämlich der Überzeugung, dass dies nicht der Fall sei und es für seine Entscheidung auf die Gültigkeit der Norm ankomme. Das OLG hält die Norm für zeitlich und auch für sachlich anwendbar, weil das BwBBG nunmehr alle Aufträge erfasst, die Bedarfe der Bundeswehr decken sollen. Wäre die Regelung aber wegen Verfassungswidrigkeit ungültig, wäre der Zuschlag – nach der dann weiter bestehenden alten Rechtslage – entgegen dem Zuschlagsverbot (§ 169 Abs. 1 GWB, § 173 Abs. 1 S. 1 GWB) unwirksam. Das OLG könnte die aufschiebende Wirkung noch durch Beschluss bis zur Beschwerdeentscheidung verlängern und im Rahmen der Beschwerde auch noch Primärrechtschutz gewähren. Das OLG meint, es sei nicht ersichtlich, „dass das Begehren der Antragstellerin in keinem Fall Erfolg haben könnte“. Dass das OLG tatsächlich nach den derzeitigen Abwägungsmaßstäben von § 173 Abs. 2 GWB die aufschiebende Wirkung bis zur Beschwerdeentscheidung verlängert hätte oder die Antragstellerin gar mit ihrem ursprünglichen Begehren durchdringen würde, führt es allerdings nicht aus, sondern stützt sich wesentlich darauf, dass im Fall der Ungültigkeit die vom Senat bereits beschlossene vorläufige Verlängerung wirksam sei. Dass ein Antrag der Antragstellerin auf Feststellung der Unwirksamkeit des Zuschlags vorliegt, lässt sich dem Beschluss nur andeutungsweise entnehmen.

In der Sache ist das OLG der Überzeugung, dass § 16 Abs. 1 BwBBG gegen die Rechtsschutzgarantie von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, jedenfalls aber den aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleiteten allgemeinen Justizgewährungsanspruch verstoße. Nach Auffassung des Senats handele „die öffentliche Gewalt“ im Sinne von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 13.06.2006 (– 1 BvR 1160/03 –, juris-Rn. 52) dies verneint. Der Senat neige aber zur gegenteiligen Auffassung. Das OLG geht davon aus, dass jedenfalls der allgemeine Justizgewährungsanspruch betroffen sein „dürfte“. Jedenfalls diesen sieht das OLG als verletzt an. Er sei auf effektiven gerichtlichen Primärrechtschutz gerichtet. Dieser werde durch § 16 Abs. 1 BwBBG jedoch weitgehend abgeschafft. Nach einem Zuschlag könne nur noch Sekundärrechtsschutz erfolgen. Die „Selbstkontrolle der Verwaltung“ durch die Vergabekammern würde den Justizgewährungsanspruch nicht erfüllen, da diese verfassungsrechtlich keine Gerichte seien.

Die Einschränkung des Primärrechtsschutzes sei unverhältnismäßig. Zwar sei die Beschleunigung der Bundeswehrbeschaffung ein legitimes Ziel und die Regelung könne den Beschaffungen einen gewissen Zeitvorteil verschaffen – das OLG geht aufgrund seiner Kenntnis der Verfahrensdauern von 6-8 Monaten aus. Es fehle jedoch an der Erforderlichkeit, da verschiedene mildere Mittel denkbar seien. Das OLG erwähnt insoweit die Schaffung zusätzlicher Richterstellen, flankiert durch gerichtsverfassungsrechtliche Maßnahmen, ferner die Möglichkeit, eine feste Frist für die „abschließende“ Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung in Anlehnung an § 176 Abs. 3 GWB zu regeln.

Darüber hinaus „hat der Senat erhebliche Zweifel“ an der Angemessenheit der Regelung – also der Wahrung des dritten Elements der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die erforderliche Gesamtabwägung rechtfertige „eine Abschaffung des Primärrechtsschutzes für den Fall, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat, nicht“. Das Interesse der Bundesrepublik erschöpfe sich nicht in der Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit, sondern sie habe auch ein Interesse daran, dabei ihre Ausgaben gering zu halten, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und rechtsstaatliche Prinzipien einzuhalten. Zudem sei das Argument, es gehe um den Erhalt oder den Ausbau der Verteidigungsfähigkeit des Staates, dadurch entwertet, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Vergabebeschleunigungsgesetzes die aufschiebende Wirkung der Beschwerde im Vergabenachprüfungsverfahren generell abschaffen wolle. Der Zeitvorteil sei relativ gering. Demgegenüber seien die Wirkungen für unterlegene Bieter gravierend. Denn nach einer Feststellungsentscheidung der Beschwerdeinstanz könne eine Entschädigung in Geld den Verlust des Auftrags nur bedingt ausgleichen, da im Regelfall nicht das positive Interesse, sondern lediglich Ersatz des negativen Interesses verlangt werden könne (auf das diesen Ersatz womöglich erweiternde INGSTEEL-Urteil des EuGH vom 06.06.2024 – C-547/22 – geht der Senat nicht ein). Schließlich könnten die Erwägungen aus dem zum Unterschwellenrecht ergangenen Beschluss des BVerfG vom 13.06.2006 nicht auf den Oberschwellenbereich übertragen werden.

Rechtliche Würdigung

In der Sache hat das OLG Düsseldorf recht. Die im letztgenannten Beschluss des BVerfG für den Unterschwellenbereich behandelte Frage, ob die Vergabestellen bei der Auftragsvergabe öffentliche Gewalt im Sinne von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG ausüben, muss dazu m.E. gar nicht beantwortet werden. Denn im Oberschwellenbereich geht der sofortigen Beschwerde ein öffentlich-rechtlicher Verwaltungsakt der Vergabekammer (§ 168 Abs. 3 S. 1 GWB) als Akt der vollziehenden Gewalt voraus, der in der relevanten Konstellation jedenfalls das Auffanggrundrecht von Art. 2 Abs. 1 GG betrifft, welches auch Rechtspositionen schützt. Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG gewährt – ebenso wie Art. 20 Abs. 3 GG – das Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz. Dies gebietet jedenfalls dann vorläufigen Rechtsschutz, wenn ohne diesen unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht nachträglich beseitigt werden können (BVerfGE 46, 166 [179]; 79, 69 [74]; 126, 1 [27 f.]; Huber, in: Huber/Voßkuhle, GG, 8. Aufl., Art. 19 Rn. 522). Der nach einem Zuschlag im Vergabeverfahren allenfalls noch mögliche Anspruch auf Schadensersatz beseitigt den durch eine falsche Vergabeentscheidung erlittenen Nachteil aber schon deshalb nicht, weil er in aller Regel nicht auf das volle positive Interesse durchgesetzt werden kann (auch nach „INGSTEEL“ nicht). „Dulde und liquidiere“ verschafft einem Unternehmen zudem keine Referenz und dem Unternehmer keine berufliche Entfaltung (Art. 12 Abs. 1 GG). Dass das BVerfG vor 20 Jahren für den Unterschwellenbereich eine Beschränkung auf den Sekundärrechtsschutz gebilligt hat, übersieht, dass das BVerfG im Oberschwellenbereich Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG unproblematisch – durch Kammerentscheidung! – für anwendbar hielt (NZBau 2004, 564 f.) und gibt auch in der Sache nichts her. Denn im Oberschwellenbereich hat der Gesetzgeber selbst auf europäischen Druck einen weitgehenden Primäranspruch auf Einhalt der vergaberechtlichen Vorschriften installiert (§ 97 Abs. 6 GWB) und eben den Vergabekammerbeschluss als Verwaltungsakt. Muss man daran erinnern, dass das Preußische OVG im späten 19. Jahrhundert den Verwaltungsakt als rechtsschutzbegründende Handlungsform zur Abgrenzung von fiskalischem Handeln entwickelte?

Zwar muss der vorläufige Rechtsschutz verfassungsrechtlich nicht lückenlos sein: Überwiegende Belange können ihn ausnahmsweise im Interesse des Gemeinwohls zurückdrängen. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis darf aber nicht umgekehrt werden (BVerfGE 35, 382 [402]). Dem widerspricht es, wenn der Gesetzgeber im Vergaberechtsweg den vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz komplett abschafft. Diese Beschränkung ist in ihrer Pauschalität, die keine Abwägung im Einzelfall ermöglicht, nicht verhältnismäßig, wie das OLG zu Recht hervorhebt. Auch wenn der Bundesgesetzgeber nichts für eine unzureichende Personalausstattung in der Landesgerichtsbarkeit kann – mildere Mittel wären z. B. eine angemessene, aber „harte“ Befristung der aufschiebenden Wirkung gewesen, oder, worauf Burgi mehrfach hingewiesen hat, eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Vergabesenats bei Groß-Beschaffungen (NZBau 2022, 497 [498], BT-Ausschuss-Drs. 21(9)115) – analog ist der Gesetzgeber ja auch im Fachplanungsrecht vorgegangen (z.B. § 50 Abs. 1 Nr. 6 VwGO). Angemessen erscheint die pauschale Verweigerung vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes ebenso wenig, schon nicht im Hinblick auf die überschaubare Zahl von Beschwerdeverfahren – das OLG hebt das für den Bereich der Bundeswehrbeschaffung eindrücklich hervor. Der Beschleunigungseffekt hat nicht nur zahlenmäßig, sondern auch in zeitlicher Hinsicht geringes Gewicht; die Beeinträchtigung des verfassungskräftig verbürgten Interesses an effektivem Rechtsschutz wiegt demgegenüber schwer – zumal auch die Bedeutung des Auftrags für das einzelne Unternehmen sehr hoch sein kann. Das Argument der Beeinträchtigung wichtiger „Verteidigungsvergaben“ wird vom OLG sehr schön unter Hinweis auf die parallel vom Gesetzgeber betriebene generelle Abschaffung der aufschiebenden Wirkung beim Vergaberecht dekonstruiert. Das öffentliche Interesse an einem lebendigen und fairen Markt gerade bei Bundeswehr-Beschaffungen wird durch die Regelung geschmälert. Betrachtet man in Anlehnung an Gustav Radbruch Vergaberecht als Ausdruck des Willens zur Fairness, wirft es kein gutes Licht auf den Rechtsstaat, wenn dieser sich selbst im vergaberechtlichen Konfliktfall zwei Instanzen zubilligt, den Unternehmen, die ihre Rechte verteidigen wollen, aber praktisch nur eine – die eben keine gerichtliche ist. Wie soll man das den Marktteilnehmern erklären?

All das garantiert freilich nicht, dass das OLG mit seiner Richtervorlage auch erfolgreich sein wird. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind streng (wobei die Handhabung durch das BVerfG im Zeitverlauf durchaus schwankt). So genügt es nicht, wenn das vorlegende Gericht bloße Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit äußert, wobei es allerdings nicht auf einzelne Formulierungen, sondern auf den Zusammenhang ankommt (BVerfGE 79, 256 [263]). In der Regel wird im Rahmen der Prüfung der Entscheidungserheblichkeit auch eine Auseinandersetzung mit der Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung verlangt. Darauf ist das OLG nicht eingegangen. Indessen ist auch nicht ersichtlich, wie eine solche die Grenze des klaren Wortlauts überspringen könnte.

Zudem hält das BVerfG eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel nicht für veranlasst (vgl. Kessal-Wulf, in: Huber/Voßkuhle, a.a.O., Art. 100 Rn. 8). Jedoch gilt anderes, wenn das einstweilige Verfahren wie hier die endgültige Entscheidung weitgehend vorwegnimmt. Zudem will das OLG hier gerade nicht eine Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes auf eine Norm stützen, deren Verfassungswidrigkeit in Rede steht. Vor allem aber ist – auch wenn es im Beschluss nur anklingt – davon auszugehen, dass auch ein Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des erteilten Zuschlags gestellt wurde, so dass eine Relevanz auch in der Hauptsache angenommen werden könnte. Ferner mag es sein, dass das auch bei der konkreten Normenkontrolle auf die Subsidiarität der Verfassungsgerichtsbarkeit bedachte BVerfG (BVerfGE 79, 256 [265]) eine Darlegung vermisst, ob der Vergabesenat ohne § 16 Abs. 1 BwBBG die aufschiebende Wirkung tatsächlich bis zur Beschwerdeentscheidung verlängert hätte, oder gar, ob der Vergabesenat durch die Beschwerdeentscheidung im Sinne des Primärrechtsschutzes den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und in das Vergabeverfahren zugunsten der Antragstellerin eingegriffen hätte. Dem ließe sich womöglich entgegenhalten, dass der Senat sich durch die angegriffene Regelung gerade an einer solchen Prüfung gehindert sah und in jedem Fall die Feststellung der Unwirksamkeit des Zuschlags unmittelbar von der Gültigkeit abhängt. Zumindest diese Entscheidung könnte ohne Antwort auf die Vorlagefrage nicht getroffen werden. Schließlich könnte aufgrund der Dauer des Vorlageverfahrens die Frage aufkommen, ob Primärrechtsschutz nach Erfüllung des Auftrags und damit Deckung des Beschaffungsbedarfs noch gewährt werden könnte. Ob insoweit noch eine Anordnung des Vergabesenats analog § 169 Abs. 3 GWB in Betracht käme, ist trotz europarechtlicher Bedenken fraglich (vgl. zu ähnlichen Konstellationen bei der De-facto-Vergabe VK Südbayern, 03.05.2021 – 3194.Z3-3_01-21-26 –, VergabeR 2021, 738, und VK Bremen, 10.02.2021 – 16-VK 1/21 –, VergabeR 2021, 733 [735]). Zu den verfassungsprozessualen Unwägbarkeiten zählt demgegenüber, ob das BVerfG selbst von Amts wegen durch eine einstweilige Anordnung (§ 32 Abs. 1 BVerfGG) in das in seiner Wirksamkeit streitige Auftragsverhältnis eingreifen könnte – und würde.

Nachrufe auf die Neuregelung sind demnach verfrüht. Das OLG hat im Beschluss indes angekündigt, die Frage nach der Wirksamkeit der Neuregelung in weiteren Verfahren, in denen sie sich stellt, erneut vorzulegen. Es wäre jedenfalls zu wünschen, wenn das BVerfG die Gelegenheit zur inhaltlichen Überprüfung der Regelung ergreifen würde, der auch sonst verfassungsprozessual schwer beizukommen ist. Hieran besteht ein erhebliches öffentliches Interesse, nicht zuletzt im Hinblick auf die parallele Neuregelung im Vergabebeschleunigungsgesetz, die im Juli in Kraft treten soll: Die Zahl der Beschwerdeverfahren ist nicht groß – groß ist aber die Bedeutung für den Rechtsschutz. Groß ist auch die Bedeutung der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte für die Fortentwicklung des Vergaberechts. Diese und damit die Einheitlichkeit dieser Entwicklung würde durch die Neuregelungen einschneidend verringert.