Wie lange dürfen Bauaufträge ausschreibungsfrei geändert werden?

Die Änderung öffentlicher Bauaufträge ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Wesentliche Anpassungen während der Vertragslaufzeit können – sofern die Voraussetzungen des § 132 GWB sowie des § 22 EU VOB/A erfüllt sind – vergaberechtsfrei vorgenommen werden. Nach Ablauf der Vertragslaufzeit ist eine Nachbeauftragung hingegen auf dieser Grundlage nicht mehr zulässig. Vor diesem Hintergrund hat der EuGH klargestellt, innerhalb welchen zeitlichen Rahmens Änderungen öffentlicher Bauaufträge rechtlich noch möglich sind.

§ 132 GWB; § 22 EU VOB/A; Art. 72 RL 2014/24/EU.

Leitsätze

Die Laufzeit eines (Bau‑)Auftrags endet, sobald der Auftragnehmer die geschuldeten Leistungen vollständig erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese endgültig abgenommen und der Auftragnehmer eine Schlussrechnung vorgelegt hat; auf die Zahlung des darin ausgewiesenen Entgelts durch den öffentlichen Auftraggeber kommt es hierbei nicht an.

Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber erteilte am 3.8.2022 im Rahmen eines offenen Verfahrens den Zuschlag für Elektroinstallationsarbeiten an einem in Salzburg gelegenen Schulcampus, der die baulich verbundenen Gebäudeteile A und B umfasst. Die Ausführung der Elektroinstallationsarbeiten im Gebäudeteil B sollte im Zeitraum vom 3.8.2022 bis 31.8.2023 erfolgen (Rdnr. 14 f.).

Bereits am 11.7.2022 ereignete sich im Gebäudeteil A ein Brand. Die hierdurch verursachten Schäden beschränkten die Ausführung der vertraglich geschuldeten Elektroinstallationsarbeiten bis zum 31.8.2023 auf einen Teilbereich im Gebäudeteil B. Hinsichtlich der verbliebenen Leistungen sprach der öffentliche Auftraggeber die Kündigung aus (Rdnr. 16 f.). Die ausgeführten Elektroinstallationsarbeiten nahm der öffentliche Auftraggeber endgültig ab (Rdnr. 41). Für die abgenommenen Leistungen stellte der Auftragnehmer am 15.12.2023 die Schlussrechnung (Rdnr. 21).

Am 22.12.2023 erteilte der öffentliche Auftraggeber dem Elektroinstallateur zur Kompensation der infolge der Kündigung eingetretenen Nachteile – ohne Ausschreibung – einen weiteren Auftrag zur Ausführung von Elektroinstallationsarbeiten im Gebäudeteil A (Rdnr. 22). Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung war die Schlussrechnung für die im Gebäudeteil B erbrachten Leistungen noch nicht beglichen (Rdnr. 42).

Der Rechtsschutz begehende Wettbewerber „Strominator Elektro“ rügte die im Dezember 2023 ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens erfolgte Beauftragung für das Gebäudeteil A als vergaberechtswidrig. Der öffentliche Auftraggeber entgegnete, die Auftragserteilung stelle eine zulässige Auftragsänderung dar, da die Schlussrechnung noch unbeglichen geblieben sei und das Vertragsverhältnis folglich fortbestehe.

Die Entscheidung

Der EuGH stellt eingangs klar, dass sich sämtliche Regelungen in Art. 72 RL 2014/24/EU (bzw. § 132 GWB) ausschließlich auf Änderungen „während der Laufzeit“ eines Auftrags beziehen, da alle Absätze an diese Formulierung anknüpfen (Rdnr. 38 ff.). Für die Auslegung dieses Begriffs sind sowohl der Wortlaut als auch der systematische Zusammenhang und die mit der Vorschrift verfolgten Ziele maßgeblich (Rdnr. 43).

Der Wortlaut selbst gibt keinen Aufschluss darüber, ob die Laufzeit eines Auftrags solange fortdauert, wie der öffentliche Auftraggeber das Entgelt für eine Leistung noch nicht entrichtet hat, obwohl der Auftragnehmer diese vollständig erbracht und der öffentliche Auftraggeber sie endgültig abgenommen hat (Rdnr. 44).

Aus dem systematischen Zusammenhang, in den sich Art. 72 RL 2014/24/EU einfügt, könnte sich zwar unter Rückgriff auf die Begriffsbestimmung des öffentlichen Auftrags in Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU (bzw. § 103 Abs. 1 GWB) aufgrund des Entgeltcharakters ergeben, dass die Laufzeit eines Auftrags bis zur vollständigen Erfüllung der wechselseitigen Verpflichtungen andauert und damit auch die Zahlung des für die Leistungen geschuldeten Entgelts umfasst (Rdnr. 45).

Allerdings nehmen der Erwägungsgrund 107 RL 2014/24/EU („Änderungen eines Auftrags während des Ausführungszeitraums“) sowie die Regelungen in Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU (bzw. § 103 Abs. 1 Satz 1 GWB), Art. 70 RL 2014/24/EU (bzw. § 128 GWB), Art. 67 Abs. 3 RL 2014/24/EU (bzw. § 127 Abs. 3 GWB) und Art. 58 Abs. 4 RL 2014/24/EU (bzw. § 6a EU Nr. 3 VOB/A) jeweils auf die Erbringung der dem Auftragnehmer obliegenden Leistungen Bezug und nicht auf die Zahlungspflicht des öffentlichen Auftraggebers (Rdnr. 47). Aus dieser systematischen Gesamtschau folgt, dass eine Auftragsänderung nur bis zur vollständigen Leistungserbringung durch den Auftragnehmer in Betracht kommt, während die noch ausstehende Zahlung seitens des Auftraggebers insoweit ohne Bedeutung bleibt (Rdnr. 48).

Dieses Auslegungsergebnis bestätigen auch die mit Art. 72 RL 2014/24/EU (bzw. § 132 GWB) verfolgten Zielsetzungen. Danach sollen Änderungen laufender Aufträge ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens dem öffentlichen Auftraggeber zwar ein gewisses Maß an Flexibilität eröffnen, um sachgerecht auf Umstände reagieren zu können, die während der Auftragsausführung auftreten. Gleichwohl unterliegt diese Ausnahme einer restriktiven Auslegung (Rdnr. 49 f.).

Hat der öffentliche Auftraggeber die Leistungen des Auftragnehmers endgültig abgenommen und liegt eine Schlussrechnung vor, besteht bei der Anwendung des EU‑Vergaberechts kein Spielraum mehr. In einer solchen Konstellation scheidet aus, dass sich während der Ausführung des betreffenden Auftrags noch Umstände ergeben, die eine Anpassung im Wege einer Auftragsänderung erfordern könnten (Rdnr. 51). Gerade diese Annahme bildet jedoch die Grundlage der in Art. 72 RL 2014/24/EU (bzw. § 132 GWB) geregelten Änderungstatbestände (Rdnr. 52).

Würde demgegenüber die Entgeltzahlung des Auftraggebers als maßgebliches Kriterium herangezogen, eröffnete sich für den öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, den zeitlichen Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung in Art. 72 RL 2014/24/EU (bzw. § 132 GWB) nach Belieben auszudehnen; dies stünde im Widerspruch zum Gebot einer restriktiven Auslegung (Rdnr. 53).

Rechtliche Würdigung

Bei zeitlich eindeutig bestimmten Verträgen – wie etwa Dauerschuldverhältnissen – lassen sich Beginn und Ende der Vertragslaufzeit regelmäßig ohne Weiteres bestimmen. Bei Bauaufträgen bedarf hingegen der Begriff „während der Vertragslaufzeit“ i.S.d. § 132 GWB bzw. § 22 EU VOB/A näherer Klärung. Insbesondere erschien zweifelhaft, ob sich dieser ausschließlich auf die primären Leistungspflichten erstreckt oder auch sekundäre Leistungspflichten umfasst, insbesondere Gewährleistungsansprüche und -fristen (vgl. insbesondere § 13 VOB/B). Letztere fanden allerdings in der Entscheidung des EuGH keinerlei Berücksichtigung.

Die französische Regierung verwies in der mündlichen Verhandlung zwar darauf, dass nach der Abnahme (vgl. insbesondere § 12 VOB/B) Mängel auftreten könnten, die Auftragsänderungen erforderlich erscheinen lassen. Eine Erstreckung vergaberechtlicher Auftragsänderungen auf diesen Zeitraum verneinte indessen GA Sanchez-Bordona (Schlussanträge v. 18.12.2025 – C 820/24 „Strominator Elektro“, Rdnr. 63), weil insoweit die einschlägigen vertraglichen oder gesetzlichen Gewährleistungsrechte eingreifen. Ebenso begründen nach der Abnahme eintretende unvorhersehbare Umstände, die neue Arbeiten oder Leistungen notwendig werden lassen, keinen Fall einer vergaberechtlichen Auftragsänderung, sondern kennzeichnen einen neuen Auftrag. Solche Umstände sind nur dann nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB (bzw. Art. 72 Abs. 1 Buchst. c RL 2014/24/EU) „erforderlich“, wenn sie auch eine Anpassung des ursprünglichen Auftrages erfordern, um sicherzustellen, dass die daraus resultierenden Verpflichtungen weiterhin ordnungsgemäß erfüllt werden können (EuGH, Urt. v. 29.4.2025 – C-452/23 „Fastned Deutschland“, Rdnr. 75; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.3.2026 – Verg 29/22, vgl. Ziffer II.2).

Diese Erwägungen sowie die vorliegende Entscheidung des EuGH sprechen deshalb entscheidend dafür, dass die vertragliche Laufzeit im vergaberechtlichen Sinne keine Gewährleistungsfristen und -ansprüche (siehe dazu schon EuGH, Urt. v. 5.6.2025 – C-82/24 „Veolia Water Technologies u.a.“, Rdnr. 40) umfasst. Vielmehr liegt es nahe, den Begriff der Vertragslaufzeit i.S.d. § 132 GWB und § 22 EU VOB/A auf die Phase der Erfüllung der primären Leistungspflichten zu beschränken, sodass sekundäre Leistungspflichten hiervon nicht erfasst werden.

Insoweit stellte sich aber weiter die Frage, ob sich die Ausführung der primären Leistungspflichten auf beide Vertragsparteien – also öffentlichen Auftraggeber und Auftragnehmer – gleichermaßen erstreckt oder ausschließlich auf die Leistung des Auftragnehmers abstellt. Während den Auftragnehmer primär die Pflicht zur Leistungserbringung und – ausführung trifft, besteht die zentrale Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers in der Zahlung der Vergütung.

Zwischen diesen Leistungspflichten entsteht ein wichtiger Schnittpunkt, sobald der öffentliche Auftraggeber mit der Abnahme feststellt, dass der Auftragnehmer seine vertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt hat. Mit dieser Feststellung gilt die Leistung des Auftragnehmers als abgeschlossen, woraus eben dadurch die Zahlungspflicht des öffentlichen Auftraggebers folgt. Die Laufzeit des Vertrags endet demnach, sobald beide Parteien Einigkeit darüber erzielen, dass die zur Ausführung verpflichtete Partei die Leistungen sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht vollständig und zur Zufriedenheit des öffentlichen Auftraggebers erbracht hat (GA Sanchez‑Bordona, Schlussanträge v. 18.12.2025 – C‑820/24 „Strominator Elektro“, Rdnr. 54 ff.).

Vor diesem Hintergrund entspricht es dem Wesen einer Vertrags- bzw. Auftragsänderung, dass eine Anpassung der Vertragsbedingungen – als Ausdruck der Dispositionsbefugnis des öffentlichen Auftraggebers – zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Auftragnehmer die geschuldete Leistung noch nicht vollständig erbracht hat und der öffentliche Auftraggeber die Leistung noch nicht endgültig akzeptiert hat. Eine nachträgliche Änderung der Vertragsbedingungen nach vollständiger und zur Zufriedenheit erfolgter Leistungserbringung erscheint hingegen weder systemgerecht noch zweckmäßig, da die in § 132 GWB (bzw. Art. 72 Abs. 1 und 2 RL 2014/24/EU) vorgesehenen Fälle der Auftragsänderung auf den Zeitraum vor der Abnahme der Arbeiten zugeschnitten sind (GA Sanchez‑Bordona, Schlussanträge v. 18.12.2025 – C‑820/24 „Strominator Elektro“, Rdnr. 58, 61).

Praxistipp

Die Entscheidung des EuGH präzisiert die Reichweite des § 132 GWB (bzw. Art. 72 RL 2014/24/EU) und etabliert zugleich eine klar handhabbare Zäsur für die Zulässigkeit von Auftragsänderungen. Maßgeblich für das Ende der „Laufzeit“ eines öffentlichen (Bau-)Auftrages ist danach nicht die vollständige Erfüllung sämtlicher wechselseitiger Verpflichtungen, sondern allein die vollständige Leistungserbringung durch den Auftragnehmer, deren Abnahme sowie die Vorlage der Schlussrechnung. Auf eine noch ausstehende Vergütung durch den Auftraggeber kommt es in vergaberechtlicher Hinsicht nicht an. Gewährleistungsfristen und hieraus resultierende Ansprüche dürften in diesem Zusammenhang erst recht zu keiner „Ausdehnung“ der Vertragslaufzeit führen.

Mit der strikt leistungsbezogenen Auslegung begrenzt der EuGH den Anwendungsbereich des § 132 GWB auf die Phase der tatsächlichen Auftragsausführung und bekräftigt zugleich dessen Charakter als eng auszulegende Ausnahmevorschrift vom Grundsatz der Durchführung eines wettbewerbsoffenen Vergabeverfahrens. In praktischer Hinsicht bedeutet dies, dass spätestens mit Abnahme und Schlussrechnung jede Möglichkeit einer Auftragsänderung entfällt. Eine nachträgliche Anpassung oder „Wiederbelebung“ des ursprünglichen (Bau-)Vertrages erweist sich als vergaberechtswidrig, sodass sämtliche wesentlichen Modifikationen vor Abschluss der Leistungsausführung geregelt werden sollten.