VK Nordbayern: Keine Umgehung der Ausschreibungspflicht über Nachträge – Restleistungen sind (neu) auszuschreiben

Die VK Nordbayern hat entschieden, dass die Beauftragung eines neuen Auftragnehmers mit Restleistungen nach Kündigung eines ursprünglich vergebenen Auftrags regelmäßig nur im Rahmen eines neuen Vergabeverfahrens zulässig ist. Dabei wurde der Versuch, die Ausschreibungspflicht durch eine Nachtragsvereinbarung zu umgehen, als vergaberechtswidrig eingestuft. Die Kammer greift damit praxisrelevante Fragen zur Auftragswertschätzung sowie zu den Grenzen zulässiger Auftragsänderungen nach § 132 GWB auf.

Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb im Rahmen eines größeren Bauvorhabens europaweit u.a. Abbrucharbeiten aus und erteilte den Zuschlag an die Firma P. Aufgrund von Leistungsstörungen kündigte die Vergabestelle den Vertrag mit P. am 23.05.2024. Kurz darauf übertrug sie die verbliebenen Abbrucharbeiten der Firma R., die im Rahmen desselben Bauvorhabens bereits mit Baumeisterarbeiten beauftragt war. Die Beauftragung erfolgte über einen Nachtrag, ohne dass ein neues Vergabeverfahren durchgeführt wurde.

Die Antragstellerin, eine potenzielle Wettbewerberin, erfuhr von dieser Vergabe über die Lokalpresse. Nach erfolglosem Auskunftsersuchen und einer zurückgewiesenen Rüge stellte sie am 12.09.2024 Nachprüfungsantrag. Während des Verfahrens wurden die Abbrucharbeiten durch R. abgeschlossen, weshalb der Antrag teilweise für erledigt erklärt und auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt wurde.

Die Entscheidung

Nach Auffassung der Kammer war der Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig und begründet. Der Auftragswert übersteige den maßgeblichen EU-Schwellenwert, da nicht isoliert auf die verbliebenen Restleistungen nach Kündigung abgestellt werden dürfe. Maßgeblich sei vielmehr der Gesamtwert des ursprünglich beauftragten Bauvorhabens, da insoweit ein funktionaler Zusammenhang bestehe. Die bloße Betrachtung der verbliebenen Leistungen unterschreite zwar den EU-Schwellenwert, dies sei angesichts des Auftragsvolumens des gesamten Bauvorhabens jedoch irrelevant.

Zudem wies die Kammer auch die Berufung auf das sogenannte 20%-Kontingent nach §3 Abs.9 VgV durch die Antragsgegnerin zurück. Dieses Privileg setze eine frühzeitige und dokumentierte Zuordnung der betroffenen Lose zu Beginn des Vergabeverfahrens voraus. Eine nachträgliche Einordnung wie hier im Fall der Restarbeiten sei unzulässig.

Aus Sicht der Vergabekammer besteht auch eine konkrete Wiederholungsgefahr, da die Vergabestelle bereits in einem vergleichbaren Fall unter Umgehung eines förmlichen Vergabeverfahrens agiert habe. Auch dort hatte die Antragstellerin eingreifen und eine einstweilige Verfügung beantragen müssen. Die Kammer sah hierin ein Indiz für ein strukturelles Problem und eine Gefahr künftiger Verstöße.

Die Vergabekammer entschied, dass die Antragstellerin durch die vergaberechtswidrige Direktvergabe in ihren Rechten verletzt worden sei. Bei der Beauftragung der Leistungserbringung im Rahmen eines Nachtrags handelte es sich nach Auffassung der Vergabekammer nicht um einen unselbstständigen Vorgang innerhalb eines bestehenden Vertrags, sondern um eine wesentliche Auftragsänderung im Sinne des §132 Abs.1 Satz3 Nr.4 GWB, die gemäß §132 Abs.1 Satz1 GWB ein neues Vergabeverfahren bedurft hätte.

Das von der Antragsgegnerin vorgebrachte Argument der besonderen Dringlichkeit nach §3a Abs.3 Nr.4 EU VOB/A ließ die Kammer ebenfalls nicht gelten. Die Vergabestelle könne sich nicht auf eine selbst verursachte Dringlichkeit berufen. Die Kündigung habe sie selbst ausgesprochen, sodass der Bedarf an einer schnellen Weitervergabe nicht überraschend eingetreten sei. Zudem wäre auch ein beschleunigtes Vergabeverfahren mit verkürzten Fristen möglich gewesen.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung der VK Nordbayern hat insbesondere im Bauvergaberecht größere praktische Relevanz. Sie macht deutlich, dass auch im Fall, dass der Bestandsauftragnehmer wegfällt (bspw. durch Kündigung) bei der Schätzung des Auftragswertes nicht auf die isolierte Restleistung abgestellt werden darf. Vielmehr ist der funktionale Gesamtzusammenhang des Bauvorhabens maßgeblich selbst wenn Teile der Leistung bereits erbracht wurden. Die Schwellenwertberechnung muss daher das gesamte Projekt im Blick behalten, nicht nur die verbleibenden Arbeiten.

Zudem betont die Vergabekammer, dass ein Auftragnehmerwechsel keine bloße Fortsetzung des bestehenden Vertrags ist, sondern eine wesentliche Änderung im Sinne des §132 GWB darstellt. Dies hat zur Konsequenz, dass ein neuer Auftragnehmer nur über ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren beauftragt werden darf. Die Einordnung solcher Fälle als bloße Nachträge oder kleinere Änderungen greift zu kurz und führt unter Umständen zur Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags.

Dies lässt sich auch nicht dadurch umgehen, dass die Restleistungen nachträglich dem sogenannten 20%-Kontingent nach §3 Abs.9 VgV zugeschlagen werden. Entscheidend ist, dass die Zuordnung zum Kontingent zu Beginn des Vergabeverfahrens dokumentiert und begründet wird. Eine nachträgliche Einordnung etwa zur Umgehung der Schwellenwerte ist laut der Vergabekammer mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung nicht vereinbar.

Im vorliegenden Fall wies die Kammer das Argument zurück, eine Dringlichkeit habe eine Direktvergabe gerechtfertigt. Dringlichkeit könne grundsätzlich nur dann eine Ausnahme vom regulären Vergabeverfahren rechtfertigen, wenn sie nicht vom Auftraggeber selbst verursacht wurde. Wird die Dringlichkeit wie im vorliegenden Fall durch die eigene Kündigung herbeigeführt, ist dies nach Auffassung der Vergabekammer kein tragfähiger Grund für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.

Praxistipp

Für öffentliche Auftraggeber ergibt sich somit die Notwendigkeit, Kündigungen bestehender Verträge auch unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten abzuwägen. Es genügt nicht, lediglich den unmittelbaren Bedarf an einer zügigen Fortsetzung der Leistung zu betrachten. Vielmehr ist sorgfältig zu prüfen, ob die verbleibenden Leistungen vergaberechtlich eigenständig zu behandeln und im Rahmen eines neuen Vergabeverfahrens auszuschreiben sind. Eine nachträgliche Berufung auf das 20%-Kontingent scheidet in diesen Fällen aus. Wer stattdessen versucht, solche Restleistungen über Nachträge oder durch Direktvergabe zu vergeben, setzt sich insbesondere mit Blick auf die Unwirksamkeitssanktion nach §135 GWB und möglichen Schadensersatzansprüchen einem erheblichen Risiko aus.

Auch für Bieter bietet die Entscheidung wichtige Hinweise. Wer von Direktvergaben oder einer vergabefreien Leistungserbringung im Wege der Ersatzvornahme erfährt, sollte frühzeitig aktiv werden. Verstöße gegen bestehende Ausschreibungspflichten können im Wege der Rüge und gegebenenfalls durch einen Nachprüfungsantrag geltend gemacht werden. Dabei ist zu beachten, dass bei bereits erbrachten oder vergebenen Leistungen unter Umständen nur noch die Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer möglich ist. Auch eine solche Feststellung kann jedoch rechtsschutzrelevant sein insbesondere im Hinblick auf Wiederholungsgefahr oder die Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses.