Verschwiegene Ausschlussgründe: Täuschung durch unvollständige Eigenerklärung

Eigenerklärungen zu vergaberechtlichen Ausschlussgründen verlangen von Bietern eine vollständige und wahrheitsgemäße Offenlegung relevanter Sachverhalte. Die VK Bund stellt klar: Verschweigt ein Bieter eine ihm bekannte außerordentliche Kündigung wegen erheblicher Schlechtleistung und erklärt vorbehaltlos, dass keine Ausschlussgründe vorliegen, kann dies eine schwerwiegende Täuschung gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB darstellen. Auch dann, wenn er die Kündigung selbst für unberechtigt hält.

GWB § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und Nr. 8

Leitsatz

Erklärt ein Bieter vorbehaltlos, dass keine fakultativen Ausschlussgründe vorliegen, kann dies eine schwerwiegende Täuschung im Sinne des § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB darstellen. Das gilt insbesondere, wenn er die außerordentliche Kündigung eines früheren öffentlichen Auftrags wegen erheblicher Schlechtleistung nicht offenlegt.

Der Bieter darf einen ihm bekannten Sachverhalt nicht allein deshalb verschweigen, weil er ihn rechtlich anders bewertet. Er muss ihn offenlegen und dem Auftraggeber eine eigenständige Prüfung ermöglichen.

Der fakultative Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB, der den Auftraggeber berechtigt, ein Unternehmen, das in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, von dem Vergabeverfahren auszuschließen, verlangt keine zusätzliche Prognose über die künftige ordnungsgemäße Vertragserfüllung.

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin führte ein europaweites Vergabeverfahren zur Auswahl eines Rahmenvertragspartners für Gebäude- und Glasreinigungsleistungen durch. Die Antragstellerin gab Angebote für vier Lose ab. Mit dem Angebot legte sie eine Eigenerklärung zum Nichtvorliegen zwingender und fakultativer Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB vor.

In der Eigenerklärung zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen erklärte sie vorbehaltlos, bei der Ausführung früherer öffentlicher Aufträge keine wesentliche Anforderung erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt zu haben. Dies gelte auch für Fälle, in denen die Mängel zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hatten.

Zuvor hatte die Antragstellerin einen Reinigungsauftrag ausgeführt, den der damalige Auftraggeber am 6. August 2025 außerordentlich wegen wiederholter mangelhafter Leistungen trotz vorausgegangener Abmahnungen kündigte. Zur Begründung verwies er auf Kürzungsanzeigen und Ergebnisse von Qualitätskontrollen.

Die Antragstellerin hielt die Kündigung für unwirksam und widersprach ihr. Der frühere Auftraggeber hielt an seiner Auffassung fest. Weitere rechtliche Schritte leitete die Antragstellerin nicht ein. Ab dem 1. September 2025 übernahm ein anderes Unternehmen die Reinigungsleistungen im Wege der Ersatzvornahme.

Die Antragsgegnerin erfuhr von der Kündigung erst durch die Rüge einer Beigeladenen. Nach erneuter Prüfung schloss sie die Antragstellerin gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB aus. Die Antragstellerin habe in der Eigenerklärung vorsätzlich unzutreffende Angaben gemacht und den für § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 GWB relevanten Vorgang nicht offengelegt.

Hiergegen wandte sich die Antragstellerin in dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Bundes. Eine Täuschung liege nicht vor, weil sie die Kündigung für unwirksam gehalten habe. Außerdem müsse sich die Antragsgegnerin das Wissen der kündigenden Dienststelle zurechnen lassen.

Die Entscheidung

Die VK Bund wies den Nachprüfungsantrag zurück. Der Ausschluss der Antragstellerin nach § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB war rechtmäßig.

Ausgangspunkt war der Sachverhalt des § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 GWB. Danach hatte die Antragstellerin wesentliche Vertragspflichten über längere Zeit mangelhaft erfüllt. Der frühere Auftraggeber hatte den Vertrag deshalb außerordentlich gekündigt. Auch der Widerspruch der Antragstellerin lasse die vergaberechtliche Relevanz des Vorgangs nicht entfallen.

Die vorbehaltlose Eigenerklärung wertete die Vergabekammer als schwerwiegende Täuschung. Die Antragstellerin kannte die Kündigung und hatte bei der Angebotserstellung intern erörtert, ob sie den Vorgang angeben müsse. Indem sie sich bewusst gegen eine Offenlegung entschied, handelte sie jedenfalls mit bedingtem Vorsatz.

Die Antragstellerin konnte sich auch nicht darauf berufen, dass der frühere Auftraggeber die Mängel und die Kündigung kannte und die Antragsgegnerin sich dieses Wissen zurechnen lassen müsse. Zwar muss sich eine juristische Person nach der Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen das Wissen einzelner Mitarbeiter oder Organisationseinheiten zurechnen lassen. Daraus folgt aber nicht, dass jede Bundesbehörde sämtliche Informationen kennen muss, die bei anderen Bundesbehörden vorliegen.

Auch unbestimmte Rechtsbegriffe im Formular des Auftraggebers ändern nichts an diesem Ergebnis. Die Erklärung lehnte sich an den Wortlaut der §§ 123, 124 GWB an. Etwaige Zweifel hätte die Antragstellerin durch eine Bieterfrage klären können. Außerdem bot das Formular Raum für abweichende Angaben und Erläuterungen.

Schließlich war auch die Ermessensausübung fehlerfrei. Die vorsätzliche Täuschung verletzte das vorvertragliche Vertrauensverhältnis. Der Ausschluss sicherte die Gleichbehandlung und Transparenz des Vergabeverfahrens. Eine zusätzliche Prognose, ob die Antragstellerin den ausgeschriebenen Vertrag künftig ordnungsgemäß erfüllen werde, verlange § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB nicht.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung überzeugt im Ergebnis und in ihrer Begründung. Ihr Kern liegt in der sauberen Trennung zwischen der Offenlegung vergaberelevanter Tatsachen und ihrer rechtlichen Bewertung: Der Bieter darf einen streitigen Vorgang anders würdigen als der Auftraggeber. Er darf ihn aber nicht durch eine vorbehaltlose Negativerklärung der Prüfung entziehen.

Damit bestimmt der konkrete Inhalt der Eigenerklärung, was der Bieter offenlegen muss. Erfasst die Abfrage Umstände, die eine erhebliche oder fortdauernde Schlechtleistung mit vorzeitiger Vertragsbeendigung betreffen, ist eine bekannte Kündigung anzugeben. Die eigene Überzeugung, die Kündigung sei unwirksam oder § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 GWB greife nicht ein, ersetzt nicht die Entscheidung des Auftraggebers.

Das im Formular vorgesehene Freitextfeld bot hierfür den richtigen Weg. Die Antragstellerin hätte die Kündigung offenlegen und zugleich erläutern können, weshalb sie diese für unberechtigt hielt. Die Antragsgegnerin wäre dann in der Lage gewesen, den Sachverhalt eigenständig zu bewerten und über einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 GWB zu entscheiden.

Dieses Ergebnis entspricht auch dem Sinn und Zweck der Eigenerklärung. Öffentliche Auftraggeber müssen sich auf die Angaben der Bieter verlassen können. Flächendeckende Kontrollen bei anderen Behörden sind weder vorgesehen noch praktikabel. Würde ein Bieter rechtlich zweifelhafte Vorgänge schon deshalb zurückhalten dürfen, weil er sie für unbeachtlich hält, so verlöre die Eigenerklärung ihren verfahrenssteuernden Zweck.

Folgerichtig lehnt die Vergabekammer auch eine umfassende Wissenszurechnung ab. Die Zurechnung von Wissen innerhalb einer arbeitsteilig organisierten Rechtsperson soll verhindern, dass Organisationsstrukturen zu Informationsverlusten führen. Sie rechtfertigt aber nicht die Fiktion, jeder öffentliche Auftraggeber kenne alle bei sämtlichen Bundesbehörden vorhandenen Informationen. Eine solche Ausdehnung würde zudem die Mitwirkungs- und Wahrheitspflichten des Bieters entleeren.

Überzeugend ist ferner, dass § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB keine zusätzliche Zuverlässigkeitsprognose verlangt. Während Nr. 7 an frühere Schlechtleistungen und deren vergaberechtliche Bedeutung anknüpft, erfasst Nr. 8 ein eigenständiges Fehlverhalten im laufenden Verfahren: die schwerwiegende Täuschung über entscheidungserhebliche Umstände. Für die Ermessensentscheidung bleiben Art, Gewicht und Vorsatz der Täuschung maßgeblich. Eine zweite Prüfung der künftigen Vertragserfüllung ist dem Tatbestand nicht zu entnehmen.

Aus der Entscheidung folgt gleichwohl keine allgemeine Pflicht des Bieters, sämtliche früheren Vertragsstreitigkeiten offenzulegen. Nicht jeder Streit aus einem früheren Vertragsverhältnis gehört ungefragt in eine Eigenerklärung. Entscheidend sind Wortlaut und Reichweite der konkreten Abfrage. Kennt der Bieter jedoch einen Sachverhalt, der einen ausdrücklich erfassten Ausschlussgrund begründen kann, muss er ihn offenlegen und darf seine eigene rechtliche Bewertung ergänzen.

Die praktische Leitlinie lautet daher: Tatsachen offenlegen, rechtliche Einordnung erläutern, Entscheidung dem Auftraggeber überlassen. § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB sanktioniert nicht die abweichende Rechtsauffassung als solche, sondern die bewusste Verkürzung der Tatsachengrundlage, auf der der Auftraggeber seine Ausschlussentscheidung treffen muss.

Vor diesem Hintergrund begegnet auch die konkrete Ermessensentscheidung keinen Bedenken. Die Antragstellerin hatte die Angabe nicht versehentlich unterlassen, sondern die Offenlegungsfrage intern geprüft und sich bewusst gegen eine Mitteilung entschieden. Dieses Vorgehen verlieh der Täuschung erhebliches Gewicht und rechtfertigte die Annahme einer schwerwiegenden Verletzung des (vorvertraglichen) Vertrauensverhältnisses.

Praxistipp

Bieter sollten Eigenerklärungen nach §§ 123, 124 GWB nicht allein danach beantworten, ob sie selbst einen Ausschlussgrund für gegeben halten. Zu prüfen ist vielmehr, ob Tatsachen von der Abfrage in der Eigenerklärung erfasst werden und einen Ausschlussgrund begründen könnten.

Bestehen Zweifel, empfiehlt sich eine zweistufige Erklärung: den Sachverhalt vollständig offenlegen und anschließend die eigene rechtliche Bewertung knapp begründen. Bieter sollten dazu frühzeitig Bieterfragen stellen und vorgesehene Freitextfelder in vom Auftraggeber bereitgestellten Formblättern nutzen.

Für streitige Kündigungen gilt deshalb: nicht verschweigen, sondern offenlegen und einordnen. Eine vorbehaltlose Erklärung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen trotz eines bekannten, einschlägigen Vorgangs kann einen eigenständigen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB begründen.

Kontribution

Der Verfasser des Beitrages dankt Frau Negin Radaei (wissenschaftliche Mitarbeiterin bei WR Legal Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB) für die hilfreiche Unterstützung bei der Erstellung dieser Entscheidungsbesprechung.