Irgendwie hatte man sich doch schon an ein Leben ohne die neue Vergabeverordnung (VgV) gewöhnt, oder? Die „Verordnung zur Anpassung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) sowie der Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung – SektVO)“ wird nunmehr morgen, am 10. Juni, im BGBl Teil I Nr. 30, S. 724 ff. erscheinen.

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Das Gericht der Europäischen Union (bis 30.11.2010: Gericht erster Instanz, abgekürzt als EuG) hat die Nichtigkeitsklage der Bundesrepublik Deutschland gegen die Mitteilung der EU-Kommission zu Vergaben unterhalb der Schwellenwerte und weiteren, nicht umfassend von den Vergaberichtlinien erfassten Aufträgen, zurückgewiesen.

Nach Auffassung des Gerichts ist die Klage bereits unzulässig, da die Mitteilung kein mit einer Nichtigkeitsklage angreifbarer Akt der Rechtsetzung sei. Denn die Mitteilung habe keine spezifischen oder neuen Verpflichtungen festgelegt, sondern enthalte lediglich eine zutreffende Beschreibung der geltenden Rechtslage. Das Gericht hat damit die in der Mitteilung dargestellten, aus der Rechtsprechung des EuGH abgeleiteten Vorgaben der EU-Kommission bestätigt.

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Was waren die wichtigsten Themen des Vergabeblogs im Mai? Unser Monatsrückblick gibt die Antwort.

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Der Dresdner Vergabesenat bestätigt die Rechtsauffassung, dass die Anforderung der „Unverzüglichkeit“ der Rüge europarechtskonform ist. Einige Vergabekammern der Länder (VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010 – VK 2-7/10; VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010 – VK BSU 2/10) hatten der VK Bund (Beschluss v. 05.03.2010, VK 1-16/10) widersprochen, welche die EuGH-Rechtsprechung vom Januar diesen Jahres (Rs. C-406/08 und C-456/08) aus verschiedenen Gründen für nicht einschlägig erachtet hatte. Die letztere Rechtsauffassung hat nun im OLG Dresden einen wichtigen Mitstreiter gefunden. Zwar dürfte der Disput damit noch nicht endgültig erledigt sein, jedoch ist mit der Dresdner Entscheidung eine wichtige weitere Etappe erreicht, wie der nachfolgende Beitrag zeigt.

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Die Pflicht von Auftraggebern, den Mittelstand durch die Vergabe von Fach- und Teillosen zu berücksichtigen, gilt nicht uneingeschränkt. Gerade bei ÖPP-Projekten dürfen sie auf eine Losbildung verzichten, wenn sie sich hierdurch einen interdisziplinären Managementaufwand ersparen wollen. Dies hat das OLG Celle in seinem Beschluss vom 26.04.2010 (13 Verg 4/10) entschieden.

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eVergabe kostet Geld. Nicht per se, sie spart sogar erhebliche Prozesskosten. Nur fallen eVergabe-Plattformen auch nicht vom Himmel. Das Geschäftsmodell: Öffentliche Auftraggeber bekommen „die eVergabe“ relativ günstig, die Finanzierung erfolgt über Nutzungsentgelte der Bieter, die ohnehin keine andere Wahl haben. Die mehr und mehr in Bund, Ländern und Gemeinden umgreifende Pflicht zur elektronischen Angebotsabgabe tut ihr Übriges.

Damit soll nach Auffassung des BMWi Schluss sein. Die Wirtschaft soll nicht länger für die Teilhabe an öffentlichen Ausschreibungen zahlen müssen. Daher ordnet der neue § 6 Abs. 2 bzw. § 6 EG VOL/A 2009 an, “von den Bewerbern und Bietern dürfen Entgelte für die Durchführung der Vergabeverfahren nicht erhoben werden.” Die Regelung zielt ausdrücklich auf die eVergabe ab. Was wenig ernst genommen wurde, schlägt nun in die Praxis durch: In einer am 8. Mai veröffentlichen Ausschreibung (TED: 2010/S 90-135043) zur “Bereitstellung und Betrieb eines E-Vergabesystems einschließlich Ausschreibungsplattform für die Rundfunkanstalten der ARD einschließlich der GEZ” (nach EuGH öffentliche Auftraggeber) heißt es:

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Geschäftsmodelle, die vom Bewerber/ Bieter ein Entgelt für die Zusendung der Verdingungsunterlagen verlangen, nicht erwünscht sind.

Und jetzt?

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Aufgrund seiner Regelungstiefe bietet das Vergaberecht den öffentlichen Auftraggebern nur in beschränktem Maße die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren nach ihren Vorstellungen zu gestalten. Soweit die Vergabevorschriften einen gewissen Handlungsspielraum gewähren, sollte daher ein besonderes Augenmerk darauf gerichtet werden. Dies gilt insbesondere auch für die Auswahl der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung. Denn letztlich entscheidet vor allem das vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte Wertungssystem darüber, ob er im Ergebnis der Ausschreibung eine möglichst hochwertige und seinem Bedarf entsprechende Leistung erhält oder nicht.

Die folgenden Ausführungen sind der Beginn einer aktualisierten Beitragsreihe, die sich mit den wesentlichen Fragen betreffend der Zuschlagskriterien beschäftigt.

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Die neue VOL/A wird sowohl für nationale als auch für europaweite Vergabeverfahren eine Regelung zur sogenannten Projektantenproblematik enthalten. Die Regelung ist wortgleich aus der VgV übernommen worden, welche allerdings lediglich bei europaweiten Ausschreibungen Anwendung findet. „Neu“ ist daher in erster Linie, dass der Auftraggeber nunmehr auch bei nationalen Vergaben ausdrücklich dafür Sorge zu tragen hat, dass die Teilnahme eines Projektanten am Wettbewerb zu keiner Wettbewerbsverfälschung führt. Wann eine Projektantensituation besteht und welche Handlungspflichten denn öffentlichen Auftraggeber dann treffen, wird im Folgenden aufgezeigt.

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Was waren die wichtigsten Themen des Vergabeblogs im April? Unser neuer Monatsrückblick gibt die Antwort.

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VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010 – VK 2-7/10;
VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010 – VK BSU 2/10

Einige Vergabekammern der Länder widersprechen der VK Bund (Beschl. v. 05.03.2010, VK 1-16/10), die jüngst entschieden hatte, dass die Anforderung an die Bieter, Rügen „unverzüglich“ zu erheben, mit dem Europarecht vereinbar ist (siehe auch den Beitrag dazu im Vergabeblog). Sie sind der Auffassung, dass die deutsche Bestimmung des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unangewendet bleiben müsse, und berufen sich dabei auf die EuGH-Rechtsprechung vom Januar diesen Jahres (Rs. C-406/08 und C-456/08). Dabei wird die mangelnde Übertragbarkeit dieser Entscheidungen auf die deutschen Rechtsverhältnisse übersehen. Sowohl die englischen und irischen Umsetzungs­vorschriften als auch die Rechtssysteme (Einzelfall-Recht dort, System des geschriebenen Rechts hier) sind völlig unterschiedlich. Deshalb handelt es sich um einen Trugschluss.

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Das Bundeskabinett hat am Mittwoch wie erwartet der neuen Vergabeverordnung (VgV) mit den Änderungswünschen des Bundesrates vom 26. März zugestimmt. Dieser hatte zuvor insgesamt 12, im wesentlichen formale, Änderungsbegehren in die neue VgV eingebracht.

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Ausweislich des vom BMWi im Vorfeld der Vergaberechtsreform eingeholten RambØll-Gutachtens verursacht der bei bei öffentlichen Vergaben einzuhaltende Prozeß jährlich Bürokratiekosten in Höhe von 19 Mrd. Euro, in etwa zu gleichen Teilen auf Seite der Bieter wie der Beschaffer. Auf Bieterseite war dabei bislang einer der größten Kostentreiber mit rund 10 % die Eignungsprüfung. Wenig verwunderlich und richtig, dass die Reformvorschläge des Ministeriums zur neuen VOL/A auch hier ansetzten.

Neben der Einführung sog. Präqualifizierungsverfahren, also der auftragsunabhängigen, vorgelagerten Prüfung der Eignungsnachweise, sollte vor allem die Eignungsprüfung an sich vereinfacht werden. Dabei sahen die ersten Entwürfe sogar eine mutige, weil generelle Eignungsvermutung vor, die jedoch weder die Beschaffer noch Anbietervertreter im verantwortlichen DVAL wollten. Neu ist nun, dass statt vieler amtlicher Dokumente vor allem Eigenerklärungen der Bieter zu fordern sind und eine Heilungsmöglichkeit für fehlende Nachweise besteht – mit ein paar Stellschrauben für die Beschaffer.

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Die leidigen Nachunternehmer. Oft braucht man sie, aber eigentlich will man sie nicht. Der Nachunternehmer ist wie die Bietergemeinschaft eine Form der Kooperation und damit Leid und Segen. Vor jeder Entscheidung, zu kooperieren, sollten daher zahlreiche Faktoren bedacht werden (werden sie aber meist nicht), etwa: Kooperieren oder doch besser eigene Fachkräfte einstellen? Und: Besteht die Gefahr, dass der Kooperationspartner nach der Kooperation Kunden abzieht? Aber auch: Komme ich persönlich mit dem Geschäftsführer des Partners klar, kann ich mich mit seinen Zielen und Idealen identifizieren, „funkt“ es also zwischen uns? Die Konsequenzen, wenn es nicht „funkt“, spielten sich bislang vor allem auf der Vertragsebene ab: Preisanapassung, Kündigung, Schadensersatz.

Der EuGH hat nun aber einen weiteren Faktor hinzugefügt, der bei der Frage des Nachunternehmereinsatzes von Anfang an wohl bedacht sein will: Ein Wechsel des Nachunternehmers durch den Auftragnehmer kann nämlich den öffentlichen Auftraggeber dazu veranlassen, den ganzen Vertrag zu kündigen und neu auszuschreiben. Das jedenfalls folgt aus einer neuen Entscheidung des EuGH v. 13.04.2010, Rs. C-91/08.

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Es war spannend zu sehen, wie die Vergabekammern mit der Forderung des EuGH umgehen werden, wonach vergaberechtliche Ausschlussfristen „hinreichend genau, klar und vorhersehbar“ sein müssen. Zumal der EuGH mit dieser Forderung eine britische Norm für europarechtswidrig erklärt hatte, nach der die Einleitung eines (Nachprüfungs-) Verfahrens nur dann zulässig ist, wenn „das Verfahren unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten … eingeleitet wird“ (EuGH, Urteil vom 28.10.2010 – Rs. C-406/08). Immerhin ist die Entscheidung auf eine Schlüsselvorschrift des deutschen Vergaberechts übertragbar – und zwar auf § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, der eine „unverzügliche“ Rüge verlangt.

Das sieht die Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschluss v. 5.3.2010 – VK 1-16/10) in einer aktuellen Entscheidung jedoch gründlich anders.

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Öffentliche Auftraggeber sind grundsätzlich frei in ihrer Beschaffungsentscheidung. Sie dürfen bestimmte Produkte oder Verfahren vorgeben, wenn es auftrags- und sachbezogene Gründe hierfür gibt. Dies hat nun das OLG Düsseldorf in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden.

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Update 29.03.: Der federführende Wirtschaftsausschuss, der Ausschuss für Innere Angelegenheiten, der Verkehrsausschuss und der Ausschuss für Städtebau, Wohnungswesen und Raumordnung des Bundesrats hatten insgesamt 16 Änderungsvorschläge eingebracht (BR-Drucksache 40/1/10 vom 15.03.2010). Hiervon wurden auf der Bundesratssitzung am 26. März 12 Änderungsvorschläge angenommen. Den Beschluss des Bundesrates – BR-Drucksache 40/10 (Beschluss) – vom 26. März finden Sie hier.

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Das OLG Düsseldorf hatte mit seiner Entscheidung “Fliegerhorst Ahlhorn” ein städtebauliches Grundstücksgeschäft der öffentlichen Hand für ausschreibungspflichtig erklärt und damit ein wahres Erdbeben in Literatur und Praxis ausgelöst. Mit Urteil vom 25. März (C-451/08) hat sich der EuGH nun den Schlussanträgen von Generalanwalt Mengozzi vom 17.11.2009 angeschlossen und dieser Rechtsauffassung eine Absage erteilt. Wir werden die Entscheidung in Kürze im Vergabeblog ausführlich vorstellen. Den Volltext des Urteils finden Sie derweil hier.

Wir freuen uns, Ihnen eine Synopse der VOL/A 2006 zur VOL/A 2009 für den 2. Abschnitt, also den Oberschwellenbereich, zur Verfügung stellen zu können.

Wie immer bei Vergabeblog selbstverständlich kostenlos, denn zahlen dürfen Sie gerne bei anderen.

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Was vor rund 2 Jahren als kleines ein-Mann-Projekt begann, ist inzwischen eine der meistbeachteten und vor allem meist gelesenen Informationsquellen rund um das Thema Öffentliches Auftragswesen. Inzwischen schreiben auf dem Vergabeblog zwölf Autoren Beiträge zum Vergaberecht, zum öffentlichen Marktgeschehen und der Politik dahinter. Fundiert, praxisbezogen, aktuell – und mit einer persönlichen Note. Alle Autoren finden Sie fortan im neuen Autorenverzeichnis in der Menüleiste oben oder hier. Dabei werden wir auch in Zukunft unserem Grundsatz treu bleiben, alle Informationen frei zugänglich, d.h. kostenlos für Sie bereit zu stellen.

Ach ja, das Autorenverzeichnis ist nicht abschließend, bitte kontaktieren Sie mich bei Interesse hier.

Beste Grüße,

Ihr Marco Junk

Weist ein Auftraggeber die Rüge eines Bieters zurück, läuft die 15-tägige Frist zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nur dann, wenn der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung auf diese Frist hingewiesen hat.

Dies hat das OLG Celle in seinem Beschluss vom 04.03.2010 (13 Verg 1/10) entschieden und damit die Ansicht mehrerer Vergabekammern bestätigt. Zudem deutet das Gericht an, dass bestimmte Höflichkeitsfloskeln von Auftraggebern in ihrer Rügeantwort den Beginn der 15-Tages-Frist behindern könnten.

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