Der Zweck heiligt die Mittel nicht – zumindest nicht ohne Auftragsbezug (VK Bund, Beschl. v. 01.12.2020 – VK 1-90/20)

In einem der letzten Beschlüsse des vergangenen Jahres hat die VK Bund sich kritisch mit dem Zuschlagskriterium „Lieferkette“ auseinandergesetzt. Zur Sicherstellung der Versorgungssicherheit und aufgrund von Umwelt- und Sozialaspekten sollten Unternehmen mit Lieferketten in der EU, dem GPA oder Freihandelszonen bevorzugt werden. Die in Zeiten von Corona durchaus verständliche Intention sah die Vergabekammer jedoch nicht vergaberechtskonform umgesetzt. Gegen die Entscheidung wurde Rechtsmittel eingelegt. Es bleibt zu sehen, ob das OLG Düsseldorf den formalen Ansatz bestätigt.

§ 97 Abs.2, § 127 Abs. 3, 4 GWB; § 46 Abs.3, § 49, § 55 SektVO

Sachverhalt

Die Auftraggeberinnen haben in einem europaweiten offenen Verfahren die Vergabe von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittel ausgeschrieben. Es wurden mehrere wirkstoffbezogenen Fachlose gebildet, welche in Gebiets- bzw. Regionallose  unterteilt wurden. Nach Ziffer II.2.14) der EU-Bekanntmachung sollten neben dem Preis umweltbezogene und soziale Aspekte berücksichtigt werden. Insofern sollten Wirtschaftlichkeitsboni für folgende drei Punkte vergeben werden:

„1. Den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der EU, in GPA Unterzeichnerstaaten bzw. in der Freihandelszone der EU

2. Die angebotsgegenständliche Marktabdeckung und/oder

3. Den Nachweis der Einhaltung von Schwellenwerten von Wirkstoffkonzentrationen im Produktionsabwasser der Wirkstoffhersteller des Bieters.“

Die Antragstellerin, ein Generikahersteller mit Sitz in Deutschland, rügte das Zuschlagskriterium der „geschlossenen Lieferkette“ als vergaberechtswidrig. Es fehle an der notwendigen Verbindung zum Auftragsgegenstand nach § 127 Abs. 3 S. 1 GWB und die Antragstellerin, welche überwiegend in Indien produziere, würde gem. § 97 Abs. 2 GWB diskriminiert, auch die Verhältnismäßigkeit sei nicht gewahrt. Nachdem die Auftraggeberinnen dem nicht abhalfen, legte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag ein.

Die Entscheidung

Mit Erfolg! Die Vergabekammer sah den zulässigen Nachprüfungsantrag als begründet an.

Sofern die Antragsgegnerinnen geltend gemacht hatten, dass die Antragstellerin aufgrund ihres vorläufig 6. Platzes in der Wertung nicht antragsbefugt sei, widersprach die Vergabekammer. Auf den aktuellen Zuschlagsrang käme es bei einer Vergaberechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien nicht mehr an: Die Antragstellerin könne ein neues Angebot unter den veränderten Bedingungen abgeben, auf welches es nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB ankäme. Sofern die Antragstellerin eine Antragsgegnerin falsch bezeichnet habe, sei klar erkennbar gewesen, wer eigentlicher Adressat sein sollte, so dass dies im Rubrum entsprechend zu berichtigen sei und nicht zur Unzulässigkeit des Antrags führe. Auch im Übrigen habe die Rüge den Anforderungen in § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2-4, §161 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GWB genügt.

Die Vergabekammer stellte zur Begründetheit fest, dass die Intention der Auftraggeberinnen, die Versorgungssicherheit und gewisse Umwelt- und Sozialstandards bei der Vergabeentscheidung zu berücksichtigen, nicht zu beanstanden sei. An der Umsetzung hatte die Vergabekammer allerdings einiges auszusetzen:

Zunächst sei die „Lieferkette“ kein zulässiges Zuschlagskriterium im Sinne des § 127 Abs. 4 GWB.

Mangels Definition des Begriffs des Zuschlagskriteriums im nationalen Recht bezog sich die VK auf die Erwägungsgründe zur EU-Vergaberichtlinie (RL 2014/24/EU), um den Terminus auszufüllen. So sollen diese Kriterien „den objektiven Wertvergleich der Angebote ermöglichen“ und die Bieter gleichbehandeln. Diesen Anforderungen entspreche das gewählte Kriterium zur Lieferkette vorliegend nicht: Der Produktionsstandort sei an sich zwar objektiv feststellbar und der Maßstab der Zugehörigkeit zu dem benannten Kreis von Staaten für alle Bieter gleich. Allerdings ermögliche die Ausgestaltung keine diskriminierungsfreie Wertung:

Die Lieferkette sei als Zuschlagskriterium abstrakt-genereller Natur und würde einen Teil der Bieter nach dem Produktionsstandort ungeachtet tatsächlicher Unterschiede pauschal bevorteilen bzw. benachteiligen. Der Produktionsstandort in einem EU-Mitgliedsstaat, einem GPA-Unterzeichnerstaat oder einer EU-Freihandelszone weise keine Korrelation vom gewählten Bezugspunkt der Versorgungssicherheit bzw. Umwelt- und Sozialstandards auf. Die VK beanstandete weiterhin, dass die Freihandelszonen zugrunde liegenden Abkommen bzw. das GPA der generellen Handelsliberalisierung dienen und nicht der Vereinheitlichung von umwelt- und Sozialstandards oder der Versorgungssicherheit. Insofern würden in beiden Gruppen Unterschiede zwischen den Bietern nivelliert, was unweigerlich zu einer Diskriminierung führe.

Auch der Bezug auf Art. 25 RL 2014/24/EU sie keine ausreichende Grundlage für das gewählte Kriterium: Dieser enthält ein Diskriminierungsverbot für GPA-Staaten. Hieraus könne jedoch nicht im Umkehrschluss ein Erlaubnistatbestand für die Ungleichbehandlung von nicht GPA-Staaten gefolgert werden. Aus § 55 SektVO, der auf Art. 85 RL 2014/25/EU basiert, sei erkennbar, dass aus Sicht des Richtliniengeber eine ausdrückliche Regelung als Grundlage für einen Ausschluss oder einen Nachteil in der Wertung  erforderlich sei. Dem Wertungsmalus durch die schlechtere Wertung der Angebote käme insofern ein wirkungsgleicher Effekt wie einem Ausschlusstatbestand zu. Sofern von der EU-Kommission die Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialstandards auch von Bietern aus Drittländern ausdrücklich gefordert werden dürften (vgl. „Leitlinien zur Teilnahme von Bietern und Waren aus Drittländern am EU-Beschaffungsmarkt (C(2019) 5494 final)“ Vergabeblog.de vom 30/07/2019, Nr. 41652), sei zu beachten, dass auch hier „klare, gleiche und vom Herkunftsort unabhängige Bedingungen“ aufgestellt werden müssten. Insofern sei die Anknüpfung an den Herstellungsort kein zulässiges Zuschlagskriterium.

Darüber hinaus, mahnte die Vergabekammer an, gäbe es keine ausreichende Verbindung mit dem Auftragsgegenstand, vgl. § 127 Abs. 3 GWB. Insofern hielt die Kammer fest, dass der Zusammenhang nicht unmittelbar die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes betreffen müsse und weit auszulegen sei. Soziale und ökologische Aspekte könnten selbst berücksichtigt werden, sofern sie nur sekundären Zielen der Ausschreibung dienten. Dies sei bei Zuschlagskriterien, die der Versorgungssicherheit oder Sozial- und Umweltstandards dienten, grundsätzlich möglich. Dieser Auftragsbezug sei jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Nach Erwägungsgrund 97 RL 2014/24/ EU dürften sich Zuschlagskriterien nicht auf die allgemeine Unternehmenspolitik beziehen. Die Standortwahl sie in den Augen der Vergabekammer allerdings keine den konkreten Auftrag betreffende Entscheidung, sondern eine generelle unternehmerische Entscheidung. Insofern differenziert die Kammer ausdrücklich die Standortentscheidung von bestimmten Produktionsnormen (z.B. ILO-Kernarbeitsnormen), die sich auf die konkrete Auftragsausführung bezögen und somit vergaberechtlich zulässig sein.

Darüber hinaus widerspräche die vergaberechtliche Systematik einer Einordnung der „Lieferkette“ als Zuschlagskriterium, da dieses ausdrücklich in der Kategorie der Eignungsanforderungen erfasst sei. Der Produktionsort betreffe nicht nur die Leistung oder den Auftrag, sondern das gesamte Unternehmen. Insofern handele es sich um eine unternehmensbezogene Eigenschaft. Die Vergabekammer ließ jedoch offen, ob ein bestimmter Produktionsstandort bei den Eignungskriterien hätte gefordert werden dürfen und verwies lediglich auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf, nach der die Auswahl der Eignungskriterien begrenzt sei. Grundsätzlich müssten Anforderungen an das Umwelt- oder Lieferkettenmanagement (vgl. § 46 Abs. 3 Nr. 4, 7 VgV) im Bereich der Eignung gestellt werden oder bei der Zuschlagsentscheidung Anforderungen an die spezifische Auftragsausführung aufgestellt werden.

Die Vergabekammer sieht zusätzlich einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB. Die Antragstellerin sei durch das Kriterium „Lieferkette“ gegenüber anderen Bietern mit Produktionsstandort in einem der genannten Länder benachteiligt worden. Dies sei weder objektiv, noch aus anderen sachlichen Gründen gerechtfertigt. Insofern wird auf die vorherigen Ausführungen verwiesen. Über einen möglichen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 S. 2 GWB) sei aufgrund der festgestellten Verstöße nicht mehr zu entscheiden. Genauso verhalte es sich hinsichtlich des Transparenzgebotes gem. § 97 Abs. 1 S. 1 GWB.

Rechtliche Würdigung:

In ihrer Entscheidung zeigt die Vergabekammer Grenzen für die Art und Weise der Berücksichtigung eines berechtigten Anliegens auf:

1. Berücksichtigung von Sozial- und Umweltkriterien

Obwohl die Berücksichtigung von Umwelt und Sozialgesichtspunkten die Vergabepraxis nun schon einige Jahre bewegt, bleibt die konkrete Ausgestaltung außerhalb bestimmter etablierter Bereiche schwierig.  Die Vergabekammer stellt zu recht fest, dass die Anknüpfung an bestimmte Produktionsstandorte keine sachlich gerechtfertigte Differenzierung erlaubt. Ebenso richtig ist die Feststellung, dass die Anknüpfung an das GPA oder andere bilaterale völkerrechtliche Verträge zum Marktzugang hier nicht ausreichend ist. Sicher kann man davon ausgehen, dass die EU als einheitlicher Rechtsraum auch einen einheitlichen gesicherten Umwelt- und Sozialstandard abbildet.  Der vergaberechtliche geprägte Gedanke, dass auch andere über das GPA oder bilateral gebundene Staaten, denen darüber ein Anspruch auf Marktzugang zu öffentlichen Aufträgen zusteht, im Hinblick auf den Aspekt der Umwelt- und Sozialstandards vergleichbar wären, greift in der Tat nicht.

In der praktischen Anwendung gilt jedoch, dass außerhalb der Branchen und Produkte, in denen sich bestimmte Siegel/ Zertifikate in ausreichend Maß etabliert haben, die Bewertung der Einhaltung von Umwelt- und Sozialkriterien auch mit den hierfür maßgeblichen völkerrechtlichen Verträgen als Referenz  unübersichtlich bleibt.

2. Lösung über Anforderungen zum Lieferkettenmanagement in den Eignungskriterien ?

Die Vergabekammer verweist die Auftraggeberinnen darauf, dass sie ihr legitimes Ziel – der Erhöhung der Versorgungssicherheit durch Prüfung der Lieferkette – in Anwendung des ausdrücklich in § 46 Abs. 3 Nr. 4 VgV normierten Eignungskriteriums des Lieferkettenmanagements hätten umsetzen müssen.

Hierzu können nach allgemeinem Verständnis auch Mindestanforderungen aufgestellt werden. Anwendungsfälle, aus denen sich die Möglichkeiten und Grenzen einer nichtdiskriminierende Anwendung dieses Kriteriums herleiten ließen oder Handreichungen für eine vergaberechtskonforme Ausgestaltung finden sich in der Entscheidung jedoch kaum.

Auch schon vor COVID19 hat dieses Thema gerade auch in Zusammenschau mit der schwierigen Beurteilung von Umwelt- und Sozialkriterien in den Herstellungsländern den Gesetzgeber auf Europäischer Ebene

siehe z.B. „Study on due diligence requirements through the supply chain„

wie auf nationaler Ebene

BT-Drs. 19/16061 sowie BT-Drs. 19/16883 zu einem nationalen Lieferkettengesetz

beschäftigt.

Fokussiert man das Kriterium eher auf den Aspekt der Versorgungssicherheit verbliebe die Frage, ob z.B. eine Ausgestaltung, nach der die Risken, die sich in Anfangsphase der Pandemie realisiert haben (Einstellung/ Reduzierung des Flugverkehrs bestimmten Staaten) Sperrung von Häfen, unklare Informationslage) und zur Störung der Versorgung geführt haben, hier diskriminierungsfrei hätte eingebracht werden können.

3. Rechte von Unternehmen aus Drittstaaten

In der vorliegenden Entscheidung ging es nicht um die Verfahrensposition eines Bieters aus einem Drittstaat, sondern um die dortige Produktion. Insofern sind die Feststellungen der Vergabekammer in Bezug auf dieses Sachverhalt sicher zutreffend:  Die sehr spezifische Regelung des § 55 SektVO ist richtigerweise als nicht analogiefähig eingeordnet worden; ebenso kann aus Art 25 der RL 2014/24/EU -losgelöst von der Frage, welche Aussage die Regelung zur Verfahrensposition von Bietern aus Drittstatten trifft- kein Recht zur differenzierten Beurteilung bestimmter Herstellungsorte/ Lieferketten in nicht GPA-Staaten hergeleitet werden.

Die über die vorliegend zu entscheidende Konstellation hinausgehende Frage, ob aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot auch für  Unternehmen aus Drittstaaten der selben Zugang zu öffentlichen Ausschreibungen innerhalb der EU, wie er für europäische Unternehmen besteht, hergeleitet werden kann, ist dagegen komplexer.

Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 31.05.2017 – Verg 36/16 Rn. 19) sah den Sitz eines Unternehmens als für das Vergabeverfahren unerheblich; außer § 55 SektVO gäbe es keine Normen die hieran unmittelbar oder mittelbar anknüpfen. Insofern seien auch die Bestrebungen der EU Kommission einzuordnen, den Zugang zum europäischen Beschaffungsmarkt für Unternehmen aus Drittstaaten nur noch auf den Bereich der Reziprozität zu beschränken (vgl. das „International Procurement Instument“ (.pdf) sowie International public procurement). Sofern der Zugang allerdings noch nicht rechtsverbindlich beschränkt wurde, besteht der Zugang grundsätzlich weiter. Dies führe dazu, dass sich Unternehmen aus Drittstaaten unmittelbar auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 S. 1 berufen können.

Dies führt jedoch zu der Frage, welcher Regelungsgehalt dem Art 25 der RL 2014/24/EU und Art. IV (1) und (2) des GPA, der explizit den Grundsatz der Nichtdiskriminierung unter den Signatarstaaten regelt, dann noch verbleiben würde. Weiterhin heißt es in Vorbemerkung 17 der Richtlinie:

„Bei Aufträgen, die unter die Anhänge 1, 2, 4 und 5 sowie die Allgemeinen An­merkungen zur Anlage I der Europäischen Union zum GPA sowie andere einschlägige, für die Union bindende internationale Übereinkommen fallen, sollten die öffent­lichen Auftraggeber die Verpflichtungen aus den betref­fenden Übereinkommen erfüllen, indem sie diese Richt­linie auf Wirtschaftsteilnehmer von Drittländern anwen­den, die Unterzeichner der Übereinkommen sind.“

Die Leitlinien der Kommission zur Teilnahme von Bietern und Waren aus Drittländern am EU-Beschaffungsmarkt (vgl. Vergabeblog.de vom 30/07/2019, Nr. 41652) formulieren dagegen:

„Über diese Verpflichtung (des Art. 25 , diesseits ergänzt) hinaus wird Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern, die keine Vereinbarung über die Öffnung des EU-Beschaffungsmarkts geschlossen haben oder deren Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen nicht unter eine solche  Vereinbarung  fallen, kein Zugang zu  Vergabeverfahren in der EU zugestanden und sie dürfen ausgeschlossen werden.“

Die Auflösung dieses Spannungsfeldes stand im vorliegenden Fall jedoch nicht zur Entscheidung.

Praxistipp

Ob und in welcher Form das berechtige Interesse eines Auftraggebers nach der positiven Berücksichtigung einer erhöhten Versorgungssicherheit im Bewusstsein der Geschehnisse des letzten Jahres vergaberechtskonform realisiert werden kann, bleibt nach dieser Entscheidung offen.  Um zu vermeiden, dass dies im Ergebnis – wie auch im Bereich der Verteidigungs- und Sicherheitsvergaben – zum Rückfall auf rein nationale Lösungen führt, wären hier Handreichungen zur Erleichterung der Berücksichtigung hilfreich.

Entsprechendes gilt für den besonderen Aspekt der Sicherstellung von Umwelt und Sozialkriterien in der Lieferkette. Auch hier wäre die Einführung von über bestimmte Produkte und Branchen hinausgehenden Standards, wie aktuell diskutiert, für den Beschaffer hilfreich.

Solange es hier an gesichertem Grund fehlt, kann nur geraten werden, mit akzeptierten objektiven und sachbezogenen Kriterien zu arbeiten, wie sie z.B. auch für das akzeptierte Ziel des AG, die externen Umweltkosten des Warentransports in einer Ausschreibung zu berücksichtigen, zur Verfügung stehen.

Es bleibt zu sehen, in welcher Form das OLG Düsseldorf, dem die Entscheidung zur Überprüfung vorliegt, (Az: Verg 54/20) hier Maßgaben für die zukünftige Handhabung geben wird.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau stud. jur. Neele Schauer, wissenschaftliche Mitarbeiterin der Kanzlei FPS Fritze Wicke Seelig, Frankfurt am Main / Berlin, verfasst.