Falsche Referenzangaben lassen sich nicht nachträglich korrigieren

Referenzen sind in vielen Vergabeverfahren nicht nur ein Nachweis von Erfahrung, sondern entscheiden bereits darüber, ob ein Bewerber überhaupt am weiteren Wettbewerb teilnehmen kann. Die Vergabekammer des Bundes setzt der Aufklärung deutliche Grenzen: Hat ein Bewerber zu einer Referenz eindeutige Angaben gemacht und erfüllen diese die vorgegebenen Mindestanforderungen nicht, besteht grundsätzlich weder eine Pflicht des Auftraggebers zur Aufklärung noch ein Recht des Bewerbers auf nachträgliche Korrektur. Daneben befasst sich die Entscheidung mit der Informationspflicht gegenüber abgelehnten Bewerbern nach § 134 GWB sowie mit dem Umfang des Akteneinsichtsrechts in Nachprüfungsverfahren.

Die Entscheidung betrifft zwar ein Verfahren nach der VSVgV. Ihre Aussagen sind jedoch auch über diesen Anwendungsbereich hinaus etwa für VgV-Verfahren für die Vergabepraxis von Bedeutung. Die Entscheidung ist noch nicht bestandskräftig. Gegen den Beschluss ist beim OLG Düsseldorf eine sofortige Beschwerde unter dem Az. Verg 35/26 anhängig.

§§ 134, 160 Abs. 3, 165 Abs. 2 GWB, §§ 22 Abs. 5 und 7, 34 VSVgV, §§ 46 Abs. 3, 56 Abs. 2 VgV

Leitsatz

1. Werden in der Bekanntmachung hinreichend deutlich bestimmte Mindestanforderungen an Referenzen festgelegt (hier: Erbringung von Planungsleistungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums), genügt eine Referenz nicht den Mindestanforderungen und kann nicht gewertet werden, wenn das geplante Projekt nicht im geforderten Zeitfenster realisiert wurde.
2. Macht der Bewerber eindeutige Angaben zu Referenzen, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, ist weder der öffentliche Auftraggeber zur Aufklärung verpflichtet noch der Bieter zur „Korrektur“ berechtigt.
3. Ein Bewerber ist über seine Ablehnung zu informieren, es sei denn, er ist schon früher über die Ablehnung unterrichtet worden.
4. Ein Akteneinsichtsrecht besteht nur in dem Umfang, in dem es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des Antragstellers erforderlich ist.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber führte ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durch. Für die Auswahl der Bewerber waren unter anderem mehrere Referenzen vorzulegen.

Die Bekanntmachung enthielt für zwei der Referenzen eine ausdrücklich als Mindestanforderung bezeichnete zeitliche Vorgabe. Danach musste die Bauzeit des jeweils geplanten Projekts mit Baubeginn und Abschluss bzw. Inbetriebnahme innerhalb eines festgelegten Referenzzeitraums liegen. Zugleich stellte der Auftraggeber klar, dass eine Referenz nur gewertet werde, wenn sämtliche Mindestanforderungen erfüllt seien.

Die Antragstellerin gab für zwei Referenzprojekte jeweils einen Baubeginn an, der vor dem Beginn des vorgegebenen Referenzzeitraums lag. Der Auftraggeber wertete die beiden Referenzen deshalb nicht.

Hiergegen wandte die Antragstellerin ein, sie habe versehentlich die Gesamtbauzeit der Projekte und nicht den Zeitraum ihrer eigenen Planungsleistungen angegeben. Ihre tatsächlich erbrachten Planungsleistungen hätten jeweils innerhalb des geforderten Zeitfensters gelegen. Nach ihrer Auffassung hätte der Auftraggeber erkennen müssen, dass ein Missverständnis vorlag, und die Angaben aufklären müssen.

Die Vergabekammer folgte dem nicht.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer hält die Nichtwertung der Referenzen für rechtmäßig.

Ausgangspunkt ist die Auslegung der bekannt gemachten Referenzanforderungen. Maßgeblich ist dabei der objektiver, mit dem Sachverhalt vertrauter Erklärungsempfänger. Nach Auffassung der Vergabekammer war die zeitliche Mindestanforderung hinreichend eindeutig formuliert. Entscheidend war danach die Bauzeit des Referenzprojekts. Das jeweilige Projekt musste innerhalb des vorgegebenen Zeitraums begonnen und abgeschlossen bzw. in Betrieb genommen worden sein.

Die von der Antragstellerin angegebenen Zeitpunkte lagen bei beiden Referenzen außerhalb dieses Zeitfensters. Damit waren die bekannt gemachten Mindestanforderungen nach den Angaben im Teilnahmeantrag nicht erfüllt.

Dass nach Darstellung der Antragstellerin tatsächlich nur versehentlich die falschen Zeiträume angegeben worden waren, änderte daran nichts.

1. Keine Pflicht zur bieterschonenden Aufklärung

Besonders praxisrelevant sind die Ausführungen der Vergabekammer zur Aufklärung. Eine Aufklärung war nach Auffassung der Vergabekammer nicht geboten, weil die Angaben der Antragstellerin eindeutig waren. Sie hatte konkrete Monats- und Jahresangaben zum Baubeginn gemacht. Ein Widerspruch oder eine erkennbare Unvollständigkeit, die Anlass zu einer Nachfrage gegeben hätte, lag damit nicht vor.

Die Vergabekammer grenzt insoweit unter Berücksichtigung des § 22 Abs. 7 VSVgV (§ 56 Abs. 2 VgV) die Aufklärung unklarer oder widersprüchlicher Angaben von der nachträglichen Änderung einer bereits eindeutigen Erklärung ab. Eine eindeutige Angabe kann nicht unter dem Gesichtspunkt der Aufklärung nachträglich durch eine andere, für den Bewerber günstigere Angabe ersetzt werden.

Die Entscheidung knüpft damit an die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018 – Verg 42/17 und Beschluss vom 8. Juni 2022 – Verg 19/22, Vergabeblog.de vom 08/08/2022 Nr. 50324) an, wonach eine Korrektur eindeutiger Erklärungen nicht zulässig ist. Die Aufklärung darf nicht dazu führen, dass ein Bewerber seinen Teilnahmeantrag oder sein Angebot inhaltlich nachbessert.

Dass die Antragstellerin tatsächlich über möglicherweise geeignete Referenzprojekte verfügte, war unerheblich. Maßgeblich waren die innerhalb der Teilnahmefrist gemachten Angaben.

2. Unklarheiten müssen vor Ablauf der Teilnahmefrist geklärt werden

Die Vergabekammer weist daneben darauf hin, dass sich bei Zweifeln über das Verständnis der Referenzanforderung eine rechtzeitige Bewerberfrage aufgedrängt hätte.

Die Entscheidung enthält damit eine zweite, für die Praxis wichtige Aussage: Ist eine Mindestanforderung für einen Bewerber nicht eindeutig verständlich oder passen die eigenen Referenzdaten erkennbar nicht zu der veröffentlichten Vorgabe, kann er nicht darauf vertrauen, dass die Bedeutung der Anforderung nach Ablauf der Teilnahmefrist im Wege der Aufklärung geklärt wird.

3. Informationspflicht gegenüber abgelehnten Bewerbern nach § 134 GWB

Die Vergabekammer äußert sich daneben zur Informationspflicht nach § 134 GWB. Danach ist auch ein Bewerber, dessen Bewerbung im Teilnahmewettbewerb abgelehnt wurde, grundsätzlich über die Ablehnung zu informieren. Eine gesonderte Information nach § 134 GWB ist allerdings nicht mehr erforderlich, wenn der Bewerber bereits zuvor über die Ablehnung seiner Bewerbung unterrichtet worden ist. Nach Auffassung der Vergabekammer wird der Primärrechtsschutz hierdurch nicht unangemessen verkürzt. Mit der Mitteilung über die Ablehnung hat der Bewerber Kenntnis darüber, dass er nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werden soll, und kann bereits gegen diese Entscheidung vergaberechtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Im konkreten Fall genügten das Absageschreiben und die anschließend nachgereichten Erläuterungen diesen Anforderungen und versetzten die Antragstellerin in die Lage, über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu entscheiden.

4. Kein weitergehender Anspruch auf Akteneinsicht

Ein allgemeiner Anspruch eines Bewerbers auf Einsicht in die Vergabeakte besteht nach Ansicht der Vergabekammer nicht. Das Akteneinsichtsrecht nach § 165 GWB reicht nur so weit, wie die Einsicht zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des Antragstellers erforderlich ist. Im konkreten Fall hatte die Vergabekammer der Antragstellerin Einsicht in eine um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Eignungsmatrix sowie Teile der Vergabedokumentation gewährt. Da sich daraus die angegriffene Wertungsentscheidung nachvollziehen ließ, bestand nach Auffassung der Vergabekammer kein Anspruch auf eine weitergehende Offenlegung.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung verdeutlicht einmal mehr die erhebliche Bedeutung, die der genauen Formulierung und ebenso der genauen Beantwortung von Referenzanforderungen zukommt.

Für Auftraggeber gilt: Sollen bestimmte Anforderungen zwingende Voraussetzung für die Wertbarkeit einer Referenz sein, müssen diese transparent als Mindestanforderungen festgelegt werden. Ist dies geschehen, ist der Auftraggeber an den selbst gesetzten Eignungsmaßstab gebunden. Eine Referenz, die nach den Angaben des Bewerbers die Mindestanforderungen nicht erfüllt, darf nicht gleichwohl in die Wertung einbezogen werden.

Gleichzeitig bestätigt die Entscheidung die Grenze zwischen zulässiger Aufklärung und unzulässiger nachträglicher Änderung eines Teilnahmeantrags. Die Aufklärung dient nicht dazu, eindeutig erklärte, aber inhaltlich nachteilige Angaben nach Ablauf der Frist durch andere Angaben zu ersetzen. Das kann zu strengen Ergebnissen führen. Im entschiedenen Fall behauptete die Antragstellerin nicht, erst nachträglich eine andere Referenz heranziehen zu wollen. Sie machte vielmehr geltend, dass die von ihr tatsächlich erbrachten Leistungen innerhalb des maßgeblichen Zeitraums lagen und lediglich die falschen Daten in das Formular übertragen worden seien. Auch ein solcher Übertragungs- oder Verständnisfehler eröffnet nach Auffassung der Vergabekammer jedoch keine nachträgliche Korrekturmöglichkeit, wenn die ursprüngliche Erklärung für sich genommen eindeutig war.

Die Entscheidung zeigt damit zugleich, dass es bei Referenzanforderungen nicht allein darauf ankommt, ob ein Unternehmen tatsächlich über die verlangte Erfahrung verfügt. Entscheidend ist auch, dass diese Erfahrung innerhalb der vorgegebenen Frist anhand der verlangten Angaben nachgewiesen wird.

Praxistipp

Für Auftraggeber empfiehlt es sich, bei Referenzanforderungen klar zwischen bloßen Angaben, bewerteten Auswahlkriterien (Teilnehmerbegrenzungskriterien) und zwingenden Mindestanforderungen zu unterscheiden. Soll etwa ein bestimmter Leistungs- oder Realisierungszeitraum zwingend eingehalten werden, sollte eindeutig geregelt sein, auf welchen Zeitpunkt abgestellt wird: auf die Gesamtlaufzeit des Projekts, die Bauausführung, die eigene Leistungserbringung des Bewerbers oder beispielsweise die Abnahme bzw. Inbetriebnahme.

Gerade bei Planungsleistungen können diese Zeiträume erheblich auseinanderfallen. Missverständnisse lassen sich vermeiden, wenn bereits die Abfrage im Teilnahmeantrag/Formular exakt der formulierten Mindestanforderung entspricht.

Für Bewerber ist die Entscheidung ein deutlicher Hinweis, Referenzangaben vor Abgabe des Teilnahmeantrags nicht nur auf ihre inhaltliche Richtigkeit, sondern auch auf ihre Übereinstimmung mit jeder einzelnen Mindestanforderung zu überprüfen. Bestehen Zweifel an der Bedeutung einer Vorgabe, sollten diese rechtzeitig im Wege einer Bewerberfrage geklärt werden.

Nach Ablauf der Teilnahmefrist lässt sich ein eindeutig angegebener Referenzzeitraum regelmäßig nicht mehr mit dem Argument korrigieren, tatsächlich sei etwas anderes gemeint gewesen. Die Möglichkeit der Aufklärung ist kein Korrektiv für eine unzutreffend ausgefüllte Referenz.

Kontribution 

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Charlotte Pellens (wissenschaftliche Mitarbeiterin) verfasst.