Ein Gastbeitrag von RA Dr. Christof Schwabe, LL.M.

Die Vergabestelle schrieb europaweit in einem als „Lieferauftrag“ und „Kauf“ bezeichneten Auftrag 18.000 t Streusalz für die Straßenmeisterei eines Landkreises aus. In den Vertragsbedingungen der Ausschreibung war vorgesehen, dass der bezuschlagte Bieter die Lieferung innerhalb von 48 Stunden ab Bestellzeitpunkt zu den jeweiligen Lieferorten zu gewährleisten hatte, dass er eine tägliche Liefermenge von 125 Tonnen sicherstellen musste und – vor allem – dass der Vergabestelle keine Abnahmepflicht entstehen sollte. Eine Bieterin rügte, dass die Vergabestelle keine verbindlich abzunehmenden Menge in den Vergabeunterlagen angegeben hatte. Ihr sei daher eine vergleichbare Kalkulation verwehrt. Die Vergabekammer gab der Bieterin Recht. Sie bejahte aufgrund dessen ein ungewöhnliches Wagnis zu Lasten der Bieter. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Vergabestelle zum Oberlandesgericht blieb ohne Erfolg.

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VKR Art. 1 Abs. 2 lit. b; Richtlinie 93/37/EG Art. 1 lit. a

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die Elemente mehrerer Auftragsarten beinhalten, bestimmt grundsätzlich der Hauptgegenstand, welche Rechtsvorschriften über öffentliche Aufträge anwendbar sind. Trotz dieses Grundsatzes ist eine vergaberechtskonforme Abgrenzung in der Praxis nicht immer einfach vorzunehmen, weil die Abgrenzung der Auftragsarten entlang unbestimmter Rechtsbegriffe zu erfolgen hat. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in dieser Hinsicht vor kurzem zur Einordnung von Erschließungsmaßnahmen als öffentlicher Bauauftrag Stellung genommen (EuGH, Urteil vom 26. Mai 2011 – C-306/08 – „Kommission ./. Spanien“). Bauleistungen führen nach der Rechtsauffassung des Gerichtshofs dann nicht zum Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags, soweit die Erschließungsmaßnahmen lediglich von untergeordneter Bedeutung sind und damit nicht den Hauptinhalt des zu vergebenden Vertrags prägen.

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Alle Jahre wieder: Mit der inzwischen 39. Ausgabe des Schwarzbuchs „Die öffentliche Verschwendung“ macht der Bund der Steuerzahler auf besonders gravierende Missstände beim Umgang mit öffentlichen Geldern aufmerksam und dokumentiert dazu zahlreiche Beispiele aus Bund, Ländern und Kommunen, in denen das Geld zum viel zitierten Fenster hinausgeworfen wurde. Neu: Das Schwarzbuch gibt es nun auch KOSTENLOS als PDF hier. Die Leser Top 10 der schlimmsten Verschwendungsfälle hier.

Der Titel dieses Beitrag dürfte Einige aufschrecken lassen, auch, wenn es am Ende wohl keine eigenständige EU-Richtlinie sein wird. Aber tatsächlich hat die EU-Kommission, diesmal allerdings nicht die eigentlich für die öffentliche Beschaffung zustände Generaldirektion (GD) Binnenmarkt und Dienstleistungen, sondern die GD Informationsgesellschaft und Medien, eben dies aktuell auf den Weg gebracht: Sie vergab einen Forschungsauftrag zur Entwicklung von “Richtlinien für die öffentliche Beschaffung betreffend IKT-Systeme”.

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Seit der Vergaberechtsreform 2009 wird darüber diskutiert, ob dem Auftraggeber bei der Entscheidung über die Nachforderung von fehlenden Erklärungen und Nachweisen im Rahmen von VOL/A-Vergaben ein Ermessen zustehen soll. In seiner Entscheidung vom 20.09.2011 (Verg W 11/11) hat das OLG Brandenburg diese Frage nunmehr ausdrücklich bejaht: Nach Auffassung des Gerichts spricht der Wortlaut in § 19 Abs. 2 VOL/A-EG eindeutig für eine Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers. Dass sich die VOL/A insoweit von den Regelungen der VOB/A unterscheidet, muss damit – ob gewollt oder nicht – hingenommen werden.

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Und wenn ich nicht mehr weiter weiß, gründe ich – noch einen – Arbeitskreis? Nach einem Beschluss der EU-Kommission vom 3. September (2011/C 291/02) soll eine “Stakeholder-Expertengruppe für das öffentliche Auftragswesen” eingesetzt werden. Gleichzeitig wird der bislang “Beratende Ausschusses für die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens”, der 1987 eingesetzt wurde, aufgelöst. Alter Wein in neuen Schläuchen?

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In diesem Jahr hört man besonders viel in Sachen Vergaberecht von der EU-Kommission, aber wer verbirgt sich eigentlich dahinter? Zum Wochenausklang wollen wir daher einmal einen genaueren Blick auf Struktur und Personen der für das Vergaberecht verantwortlichen Bereiche der Kommission werfen.

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Das Deutsche Vergabenetzwerk, kurz “DVNW”, ist ein hochwertiges, internetbasiertes Netzwerk zum Öffentlichen Auftragswesen. Es richtet sich an Verwaltung, Politik, Wirtschaft, Wissenschaft, Justiz und Anwaltschaft. Neben der Vernetzung der Mitglieder steht die inhaltliche Diskussion sowie der Erfahrungs- und Wissensaustausch im Vordergrund. Dieser profitiert von der heterogenen Zusammensetzung der Mitglieder: 50 % stellen Angehörige der öffentlichen Hand, 30 % der Privatwirtschaft, 16 % der Rechtspflege und 4 % entstammen der Politik. Und sind Sie schon Teil des Deutschen Vergabenetzwerks?

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Im ersten Teil der Serie hat unser Autor die Voraussetzungen der Dienstleistungskonzession definiert. Im zweiten Teil hat unser Autor die wohl wichtigste Voraussetzung zur Abgrenzung zum öffentlichen Auftrag näher betrachtet, nämlich die Frage, wann der Konzessionär („Auftragnehmer“) das wirtschaftliche Risiko trägt. Der dritte und vorerst letzte Teil der Serie befasst sich mit den Rechtsfolgen der Dienstleistungskonzession. (Anmk. d. Red.)

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eVergabe-Plattform des Bundes www.evergabe-online.de ist wieder erreichbar. Vergabestellen und Unternehmen können wieder darüber kommunizieren und elektronische Dokumente austauschen. Das Beschaffungsamt des BMI bittet, den technischen Ausfall der Plattform zu entschuldigen. Nach Angaben des Bundesverwaltungsamts werden die  betroffenen Server  vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden betrieben. Bei Fragen erreichen Sie die e-Vergabe-Hotline unter Telefon: +49 (0) 22899 / 610 – 1234 oder mailto:support@bescha.bund.

EU-Binnenmarkt Ade? Dabei fordert die Bundestagsfraktion von Bündnis90/Die Grünen im Grunde nur etwas, was Viele seit langem denken und vielerorts ja auch versucht wird: Die öffentliche Nachfragemacht gezielt zur Stärkung der eigenen, regionalen Wirtschaft zu nutzen. Hintergrund: Die Bundesregierung solle neue Strategien zur Stärkung der regionalen Wirtschaft entwickeln, und dazu neben anderen Instrumenten auch das öffentliche Auftragswesen nutzen: Ortsnähe soll ein leistungsbezogenes Kriterium werden. Vergabepolitik nach Kirchturmprinzip?

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§ 8 EG Abs. 1 VOL/A

Gemäß § 8 EG Abs. 1 VOL/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Der Auftraggeber ist verpflichtet, seine Vorstelllungen von der gewünschten Leistung in Bezug auf technische Merkmale oder Funktionen, Menge und Qualität so deutlich werden zu lassen, dass die Bieter Gegenstand, Art und Umfang der Leistung zweifelsfrei erkennen können. Es gilt der Grundsatz: je detaillierter, desto besser. In der Vergabepraxis kann zum Zeitpunkt der Fertigstellung der Vergabeunterlagen jedoch oft noch nicht verbindlich festgelegt werden, in welcher Form eine Leistung erbracht werden soll. In diesen Fällen bietet es sich an, neben der Grundposition sog. Wahl- oder Alternativpositionen auszuschreiben. Inwiefern die Ausschreibung von Wahlpositionen vergaberechtlich zulässig ist, hat zuletzt das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.04.2011 –Verg 58/10) entschieden.

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Nach Informationen des Bundesministeriums der Justiz (BMJ) wird es ab dem 1.1.2012 wieder neue EU-Schwellenwerte geben. Hintergrund ist die aktuelle Euro-Schwäche.

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eVergabe unplugged? Bereits seit einigen Tagen ist die eVergabe-Plattform des Bundes www.evergabe-online.de offline. Wie auf dem Informationsserver www.evergabe-online.info dazu zu lesen ist:

“Die Störung dauert weiterhin an. Daher ist das Hochladen (z.B. Angebote, Teilnahmeanträge) bzw. Herunterladen (z.B. Vergabeunterlagen) von Dokumenten nicht möglich.”

Was heisst das eigentlich für laufende Fristen?

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Fast hätte uns die letzte GWB-Reform eine gesetzliche Legitimation der Inhouse-Vergabe beschert: Der neue § 99 I, S.2 GBW-E hätte es der öffentlichen Hand erstmals ermöglicht, Leistungen “inhouse”, d.h. zwischen Einrichtungen der öffentlichen Hand selbst erbringen zu lassen, ohne Ausschreibung am Markt. Nach massiver Kritik der Wirtschaft hatte die CDU/CSU-Bundestagsfraktion schließlich – kurz vor Schluss der parlamentarischen Abstimmung – den ordnungspolitischen Riegel davorgeschoben. Die bekannte EuGH-Rechtsprechung („Teckal“) zu dieser Frage wurde später etwas relativiert, die Zusammenarbeit mehrerer Gemeinden in Form einer gemeinsam vertraglich beauftragten Gesellschaft wurde als zulässig angesehen (EuGH-Urteil v. 09.06.2009 – RS C-480/06). Nun hat die EU-Kommission das Thema erneut ausgegraben und veröffentlicht einen “Leitfaden” zu dieser Frage, der sich insbesondere an öffentliche Auftraggeber wendet.

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Man ist nicht wirklich mehr überrascht, wenn es um Kostensteigerungen öffentlicher Infrastrukturprojekte geht, oder? Die Gesamtkosten für die Neubaustrecke Wendlingen-Ulm betragen nach dem Stand vom Juli 2010 2,89 Milliarden Euro. Die Kosten sind damit um rund 865 Millionen Euro im Vergleich zur Kalkulation aus dem Jahr 2004 gestiegen.

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Die Vergabepraxis beim „Förderprogramm entwicklungspolitische Bildung“(FEB) des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ist Gegenstand einer Kleinen Anfrage (17/6888) der Fraktion Die Linke.

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Anfang des Jahres hatte die EU-Kommission eine breit angelegte Konsultation zur Modernisierung der europäischen Vergaberechtrichtlinien eröffnet, die im April abgeschlossen wurde. Nachdem die konsolidierten Ergebnisse  am 30. Juni in Brüssel vorgestellt wurden, sind nun auch die einzelnen eingegangenen Stellungnahmen abrufbar.

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§§ 1 IFG, § 14 Abs.3 VOL/A 2009

Im Rahmen der “Fachtagung IT-Beschaffung” Mitte September in Berlin wurde eine interessante Frage aufgrund einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom Mai diesen Jahres diskutiert: hat der Bieter nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG) ein Akteneinsichtsrecht bei öffentlichen Vergabeverfahren?
Der Vorteil liegt auf der Hand: Akteneinsicht wäre auch bei nationalen Verfahren, also unterhalb des Schwellenwertes (VOL/A: 193.000,- € netto/VOB/A: 4.845.000,- € netto), möglich. Aber auch bei EU-weiten Verfahren hätte man eine Alternative zum – oft nicht gewünschten – Klageweg, da hier erst ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer dem Bieter Akteneinsicht gewährt.

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Das Europäische Amt für Betrugsbekämpfung (OLAF) schreibt eine Studie zur “Entwicklung eines EU-weiten Bewertungsmechanismus für den Bereich Korruptionsbekämpfung mit besonderem Schwerpunkt auf der Erkennung und Verminderung der mit der Korruption im Bereich öffentliche Beschaffungen in Verbindung mit EU-Mitteln zusammenhängenden Kosten” aus (TED Dokumenten-Nr. 2011/S 186-303435). Damit nicht genug: Am 28. September hat die EU-Kommission beschlossen, eine neue Expertengruppe “Korruption” einzusetzen, die sich auch mit der öffentlichen Auftragsvergabe befassen soll. Experten werden noch gesucht.

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