Über 16 % des Bruttoinlandsprodukts bzw. mehr als 1.500 Mrd. Euro beträgt der jährliche Umsatz der öffentlichen Beschaffungen von Gütern und Dienstleistungen in der Europäischen Union. Das Europäische Parlament (EP), genauer der Ausschuss für Binnenmarkt und Verbraucherschutz, hat den “Entwurf eines Berichts über Neue Entwicklungen im öffentlichen Auftragswesen (2009/2175(INI))” veröffentlicht. Berichterstatterin ist die Deutsche Heide Rühle (Bündnis 90/Die GRÜNEN), seit 1999 Mitglied des EP.

Eingangs heisst es, man bedauere, “dass die Ziele, die mit der Revision der Richtlinien zur öffentlichen Auftragsvergabe aus dem Jahr 2004 angestrebt wurden, bisher nicht erreicht wurden; hofft aber, dass die jüngsten EuGH-Urteile zu einer Klärung der offenen Rechtsfragen beitragen”. Dabei kritisiert der Bericht mit ordentlicher Breitseite mehrfach die Kommission – einige besonders lesenswerte Auszüge nachfolgend.

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Auch kleine Änderungen können von Bedeutung sein. Im heutigen Teil 4 unserer Serie “Die neue VOL/A” geht es um eine solche, erst auf den zweiten Blick bedeutsame Änderung. Gem. § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A 2006 ist die Ausschreibung “produktneutral”, d.h. insbesondere ohne Verwendung von Markennamen oder Bezeichnungen, die Rückschlüsse auf die Produkte eines bestimmten Herstellers/ Anbieters zulassen, zu formulieren. Eine Auflage, die insbesondere im technischem Umfeld Beschaffer nicht selten vor große Herausforderungen stellt (s. dazu auch den vorangehenden Beitrag Leitfaden zur produktneutralen Beschaffung von Desktop-PCs aktualisiert). So soll sichergestellt werden, dass nicht durch diskriminierende Formulierungen bestimmte Bieter ausgeschlossen werden – sei es ungewollt oder mitunter auch gewollt.

Eine sinnvolle Vorschrift, die in ihrer praktischen Anwendung aber nicht selten zu kuriosen Folgen führte – so z.B., wenn eine Behörde über 50 identische Server der Firma PH verfügte, und nun der 51 Server produktneutral beschafft werden sollte – technische Einbindung, Schulungen des Personals, etc. fraßen oft jede Wirtschaftlichkeit auf. Auch die Rechtsprechung legte den Beschaffern für Ausnahmen vom Grundsatz der Produktneutralität hohe Hürden vor. Die neue VOL/A schafft für solche Fälle nun zumindest im Unterschwellenbereich – und damit immerhin bis zu einem Auftragswert von 193.000 Euro bzw. 125.000 Euro bei Obersten oder Oberen Bundesbehörden sowie vergleichbarer Bundeseinrichtungen – eine praxisgerechte Ausnahmeregelung.

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Auch wenn sich das Vergaberecht gerade einmal nicht ändert, so ändert sich der Stand der Technik doch fortlaufend: Daher haben die Partner des Projekts “itk-beschaffung.de” unter Federführung des Beschaffungsamts des BMI und des BITKOM ihren Leitfaden zur produktneutralen Beschaffung von Desktop-PCs aktualisiert. Der Leitfaden gibt eine praxistaugliche Hilfestellung für öffentliche Einkäufer, ihre Ausschreibungen von Desktop-PCs entsprechend § 8 VOL/A 2006 “produktneutral”, d.h. ohne Verwendung geschützter Markennamen und ohne Nennung eines bestimmten Herstellers, gleichwohl aber unter Berücksichtigung aktueller technischer Anforderungen zu formulieren. Der Schlüssel dazu liegt in der Verwendung von sog. Benchmark-Verfahren.

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Während die neue VOL/A noch auf ihr Inkrafttreten durch eine geänderte VgV harrt, erfährt sie bereits die erste Korrektur: Im Bundesanzeiger Nr. 32 vom 26.02.2010 wird eine “Berichtigung der Bekanntmachung der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A), Ausgabe 2009, vom 19. Februar 2010” bekannt gemacht. Die Korrektor betrifft § 16 VOL/A 2009 und § 19 EG VOL/A 2009 (Prüfung und Wertung der Angebote).

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Die Klägerin hat gegenüber dem Öffentlichen Auftraggeber einen Mehrvergütungsanspruch wegen eines verzögerten Vergabeverfahrens geltend gemacht. In den Ausschreibungsunterlagen war u. a. die Vorgabe enthalten, dass „die Arbeiten im Frühjahr/Sommer 2005 ausgeführt werden“. Im Laufe des Vergabeverfahrens wurde die Zuschlagsfrist mehrfach verlängert, zuletzt bis zum 30.04.2006. Die Klägerin erhielt schließlich im Februar 2006 den Zuschlag im Vergabeverfahren. Der Baubeginn wurde zwischen den Vertragsparteien einvernehmlich auf den 1. April 2006 festgelegt.

Bereits vor Baubeginn reichte die Klägerin Nachtragsangebote über Zusatzkosten ein, die vom Auftraggeber nicht akzeptiert wurden. Die Klägerin begründete die Nachträge damit, dass ihre ursprünglich angebotenen Einheitspreise aufgrund der Verschiebung der Ausführungszeiten der Baumaßnahme sich um die geltend gemachten Mehrkosten erhöht hätten. Der BGH hat das den Anspruch ablehnende Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben. Er führt aus, dass das Berufungsgericht der erklärten Bindefristverlängerung des Bieters zu Unrecht den Inhalt beimisst, im Falle eines fristgerechten Zuschlags die Arbeiten zu dem angebotenen Preis zu dem neuen, sich aus der Fristverlängerung ergebenden Termin auszuführen.

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Die Vergabepraxis der deutschen Städte und Kommunen von Rettungsdienstleitungen ist ein heiß diskutiertes Thema, politisch und juristisch (siehe auch Beitrag des Autors vom 29.11.2009). Noch in diesem Jahr sind zwei Urteile des EuGH zu diesem Thema zu erwarten. Seit dem 11. Februar 2010 liegen nun die Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak in einem Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland vor (Rs. C-160/08). Der Autor hat die Schlussanträge für Vergabeblog näher betrachtet. Mit einer Entscheidung des EuGH ist in den nächsten sechs Monaten zu rechnen.

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Zum Thema Ausschluss unvollständiger Angebote hat die Vergabekammer Rheinland-Pfalz in ihrem Beschluss vom 21.01.2010 (VK 2 57/09) den Ausschluss eines Bieters vom Vergabeverfahren wegen mangelnder Referenzangaben bestätigt und den Nachprüfungsantrag der ausgeschlossenen Bietergemeinschaft zurückgewiesen.

Die Vergabestelle hatte unter anderem gefordert, dass für die anzugebenden Referenzen Ansprechpartner zu benennen waren. Dies hatte der ausgeschlossenen Bieter versäumt. Die Vergabekammer führt aus, dass dieses Versäumnis einen zwingenden Ausschlussgrund darstellt und eine Nachforderung aus Gründen der Gleichbehandlung nicht in Frage kommt.

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Die tarifliche Entlohnung der Mitarbeiter ist bei öffentlichen Ausschreibungen auch als Zuschlagskriterium nicht zulässig. Zu diesem Ergebnis kam die VK Schleswig-Holstein in einer Entscheidung vom 14.01.2010 (VK SH 25/09).

Anders als die bisherige vergaberechtliche Rechtsprechung zu Tariflöhnen begründete die VK dies jedoch nicht mit einer fehlenden allgemeinen gesetzlichen Regelung zur Zahlung von Tariflöhnen. Nach Auffassung der VK Schleswig-Holstein fehlt es an dem notwendigen sachlichen Zusammenhang zwischen der tariflichen Entlohnung der Mitarbeiter und dem Gegenstand des Auftrages; d.h. konkret: der Qualität der Arbeit.

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Nein, auch wenn heute die CeBIT ihre Tore öffnet, soweit ist es dann doch noch nicht. Allerdings könnte iPhone Hersteller Apple durchaus darüber nachdenken: Die neue VOL/A 2009 sieht zum Zweck des Bürokratieabbaus in § 3 Abs. 6 VOL/A 2009 die neue Möglichkeit des sog. „Direktkaufs“ ohne ein Vergabeverfahren vor.

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Neuer EVB-IT-Systemlieferungsvertrag verabschiedet

Rechtzeitig zum Beginn der CeBIT treten neue IT-Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand in Kraft. Nach intensiven Abstimmungen haben eine Arbeitsgruppe unter Leitung des Bundesinnenministeriums und der Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM) den EVB-IT-Systemlieferungsvertrag für die Beschaffung von Informations- und Kommunikationstechnologie (ITK) verabschiedet. Der Systemlieferungsvertrag regelt den Einkauf von Standardhardware und -software für die öffentliche Hand einschließlich deren Integration und Anpassung. Daneben bleibt weiterhin der EVB-IT Systemvertrag anwendbar.

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Auch wenn sich der Gesetzgeber bislang zu einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung nicht durchringen konnte: Die Rechtsprechung kommt immer häufiger zu dem Ergebnis, dass Bietern auch bei Auftragsvergaben unterhalb EU-Schwellenwerte grundsätzlich der Prozessweg eröffnet ist. Zuletzt hat das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung vom 13.01.2010 (27 U 1/09) bestätigt, dass sich Bieter gegen rechtswidrige Vergabeentscheidungen gerichtlich zur Wehr setzen können. Dabei greift der Rechtsschutz nach Auffassung des OLG Düsseldorf nicht erst bei willkürlichem Verhalten der Vergabestelle – ein Ansatz, der zu einer deutlichen Erweiterung des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich führt.

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Am  Dienstag fand in Berlin zum inzwischen 8. Mal im Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) der „Tag der öffentlichen Auftraggeber“ statt. In dessen Rahmen verliehen BMWi und der Bundesverband Materialwirtschaft Einkauf und Logistik e.V. (BME) den Preis „Innovation schafft Vorsprung“ für besonders innovative Lösungen im Beschaffungswesen. Im voll besetzen Konferenzzentrum des Ministeriums wurde dem interessierten Fachpublikum – vorwiegend Fach- und Führungskräfte aus Bundes-, Landes- und Kommunalverwaltungen sowie öffentlich-rechtlichen Unternehmen – neben den Gewinnern eine hochkarätige Auswahl an Vorträgen geboten, die von einem Blick in die nicht mehr ganz so trübe Glaskugel der kommenden vergaberechtlichen Entwicklungen über die strategische Steuerung in der öffentlichen Beschaffung bis zum noch jungen Präqualifizierungsverfahren für den VOL-Bereich reichte. Am Rande der Konferenz demonstrierten eine Handvoll Umweltschützer für die Berücksichtigung des Klimaschutzes bei der öffentlichen Auftragsvergabe – allerdings vorm falschen Eingang in der Scharnhorststraße…

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In unserer ersten Folge zur neuen VOL/A 2009 wurden die Änderungen im Aufbau und der Struktur erläutert. Nun geht es an die Inhalte. Zwar blieb die letztendliche Umsetzung des Entwurfs aus der Feder des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie aufgrund des im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Lieferungen und Dienstleistungen (DVAL) herrschenden Konsensprinzips hinter den Ausgangsvorschlägen des Ministeriums zurück. Gleichwohl machte dieses seinem Namen “für Wirtschaft” alle Ehre: Im Unterschwellenbereich, in dem sich die weitüberwiegende Anzahl der Vergabeverfahren abspielt – konnte die Transparenz bei der Auftragsvergabe deutlich erhöht werden.

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Eine wesentliche Neuregelung der vor knapp einem Jahr in Kraft getretenen GWB-Novelle stellt § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB dar. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Bereits im laufenden Gesetzgebungsverfahren wurde in der Vergaberechtsliteratur diskutiert, inwieweit die Anwendung der 15-Tage-Frist einen Hinweis in der Vergabebekanntmachung voraussetzt oder nicht. Diese Frage war in jüngster Vergangenheit auch Gegenstand verschiedener Vergabenachprüfungsverfahren.

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Schon Anfang Dezember hat das OLG Düsseldorf über die vielbeachtete Vergabe des Planungsauftrages zum Wiederaufbau des Berliner Stadtschlosses geurteilt (Wir berichteten hier und hier, sowie über die Entscheidung der Vergabekammer). Jetzt liegt die Begründung des Urteils vor – herunterladbar von der Homepage des forum vergabe.

Die Vergabekammer Nordbayern (Beschluss v. 10.12.09 – 21.VK-3194-53/09) hat nochmals ausdrücklich festgestellt, dass der Auftraggeber an seine benannten Zuschlagskriterien gebunden ist. § 25 a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A stellt eine Ausformung der tragenden Grundsätze des Vergabeverfahrens dar, nämlich des Transparenzgebots und insbesondere des Willkürverbots. Sinn und Zweck der Pflicht zur vorherigen Bekanntmachung der Zuschlagskriterien ist, dass der Bewerberkreis vorhersehen können soll, worauf es dem Auftraggeber in besonderem Maße ankommt, um dies bei der Angebotserstellung berücksichtigen zu können. Der Auftraggeber soll dabei einerseits auf seinen Bedarf besonders ausgerichtete Angebote erhalten, andererseits bei der Auswahl nicht manipulieren können.

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Ändert sich während eines Vergabeverfahrens die Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft, führt dies noch nicht zwingend zum Ausschluss ihres Angebots. Dies hat nun das OLG Celle in seinem Beschluss vom 03.12.2009 (13 Verg 14/09) entschieden. Damit setzt es sich in Widerspruch zur Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 26.01.2005 – VII-Verg 45/04), wonach Änderungen in der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft zum zwingenden Ausschluss des Bieters führen.

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Am 29. Dezember letzten Jahres wurde die neue VOL/A 2009 im Bundesanzeiger bekannt gemacht und harrt aktuell ihres In-Kraft-Tretens durch die neue Vergabeverordnung bzw. die Einführungserlasse der Bundesländer. Was aber wurde genau in den insgesamt elf Arbeitssitzungen des zuständigen DVAL-Hauptausschuss Allgemeines von Oktober 2007 bis Oktober 2009 über den Titel “Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen“ statt bisher “Verdingungsordnung für Leistungen” hinaus geändert? Grund genug und Anlass für den Vergabeblog, eine Serie zu den wichtigsten Änderungen der Novelle zu beginnen. Im heutigen Teil 1 geht es um die Reform der Struktur, die weit mehr als eine bloße Schönheits-OP war. Tipp: Nutzen Sie doch die Druckfunktion unter jedem Artikel, so haben Sie am Ende eine kompakte Übersicht der Reform griffbereit im Regal.

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Die Vergabekammer Nordbayern (Beschluss v. 30.11.09 – 21.VK-3194-40/09) hat in ihrem Beschluss ausgeführt, dass eine Rüge keine Begründung, insbesondere auch keine detaillierte rechtliche Würdigung enthalten muss. In ihr muss zum Ausdruck kommen, welchen Sachverhalt der Rügende für vergaberechtswidrig hält und dass er dem Auftraggeber die Gelegenheit zur Selbstkorrektur vor Anrufung der Vergabekammer geben will.

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Die Zeit des statischen Internets ist abgelaufen. Auch im E-Government. Es wird verstärkt auf Web 2.0 Technologien wie Blogs gesetzt. Wie aber eine kommunale »Web 2.0 E-Government Plattform« rechtskonform beschafft und gestaltet werden kann, ist derzeit noch weitgehend ungeklärt. Hier setzt die druckfrische, 260 Seiten starke Darstellung unseres Vergabeblog-Autors Dr. Jan Dirk Roggenkamp an.

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