Vergabeblog
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BGH: Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung gehen zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers
Die Leistungsbeschreibung bildet als zentrales Element einer öffentlichen Ausschreibung die Basis für die Angebotskalkulation der beteiligten Bieter. Enthält die Leistungsbeschreibung widersprüchliche Angaben oder fehlen wesentliche Informationen, kommt es regelmäßig auf eine Auslegung der Leistungsbeschreibung an. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat für den Fall eines öffentlichen Bauauftrags entschieden, dass eine unklare Leistungsbeschreibung grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftragnehmers geht. Ob der Auftragnehmer etwaige Unklarheiten der Ausschreibung bereits im Vergabeverfahren aufgeklärt hat, ist nicht entscheidend (Urteil vom 12.09.2013, VII ZR 227/11)
BGH: Keine Wertung von Nebenangeboten bei Preis als einzigem Zuschlagskriterium (Beschluss v. 07.01.2014 – X ZB 15/13)
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 7. Januar 2014 (X ZB 15/13) entschieden, dass Nebenangebote nicht zugelassen und gewertet werden dürfen, wenn in einem Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium ist. Auf die Divergenzvorlage des OLG Jena (Beschluss vom 16.09.2013 9 Verg 3/13; vgl. den Beitrag von Sonja Stenzel) hin hat der BGH nunmehr eine der umstrittensten vergaberechtlichen Fragen der vergangenen Jahre geklärt. Einer Vorlage an den EuGH bedurfte es nach Ansicht des entscheidenden Senats nicht, weil Nebenangebote bereits nach dem Inhalt des anzuwendenden nationalen Vergaberechts bei einem reinen Preiswettbewerb nicht zugelassen werden dürfen. Die bisherige Rechtsprechung der Vergabesenate hatte demgegenüber stets auf den Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie (RL 2004/18/EG) abgestellt.
Die Eignungsprüfung (Teil 2)
Im ersten Teil dieses Beitrags hat unser Autor die Grundlagen der Eignung dargestellt. In diesem zweiten Teil der Serie befasst er sich mit der praxisrelevanten und umstrittenen Frage, ob und inwieweit fehlende Nachweise nachgefordert werden dürfen oder müssen. Weiterhin berichtet Rechtsanwalt Ortner von der Rechtsprechung, nach der die schlechte Erfahrung mit einem Bieter vom Auftraggeber bei der Angebotswertung berücksichtigt werden darf. Die neue Vergabeverordnung ermöglicht, Erfahrungen auf Zuschlagsebene zu prüfen, Anlass genug für eine kritische Stellungnahme.
OLG Düsseldorf entscheidet zu Voraussetzungen der Vergabereife (Urteil v. 27.11.2013 – Verg 20/13)
Ein öffentlicher Auftraggeber soll Aufträge erst dann ausschreiben, wenn er auch tatsächlich davon ausgehen kann, dass er diese vergeben wird. Dieser Grundsatz wird in der deutschen Rechtspraxis unter dem Begriff der Vergabereife diskutiert. In seinem Beschluss vom 27.11.2013 (Az.: Verg 20/13) nimmt das OLG Düsseldorf zu der Frage Stellung, welche Auswirkungen ein nicht bestandskräftiger Bau- und Planfeststellungsbeschluss auf die Vergabereife hat.
Die Eignungsprüfung (Teil 1)
Die Prüfung der Eignung des Bewerbers/Bieters stellt Auftraggeber häufig vor größere Herausforderungen. Zunächst müssen sie sich genau überlegen, welche Nachweise und Erklärungen die Bewerber/Bieter vorzulegen haben, um sicherzugehen, dass der Auftrag ordnungsgemäß erfüllt wird. Bei der Angebotsprüfung stellt der Auftraggeber plötzlich fest, dass die abgefragten Referenzprojekte nicht wie gewünscht beschrieben wurden: Der Bieter hat sich mit einem Zweizeiler begnügt. Der Bieter ist in der Branche bekannt und gehört zu einem erfolgreichen Unternehmen am Markt. Darf der Auftraggeber nun trotzdem eine Vervollständigung der Referenz nachfordern? Und was ist, wenn er schlechte Erfahrung mit dem Bieter hatte? Darf er diese bei der Eignungsprüfung berücksichtigen? Und wie war das noch mal mit dem Grundsatz „kein Mehr an Eignung?“ Unser langjähriger Autor, Herr Rechtsanwalt Dr. Roderic Ortner, befasst sich in der neuen zweiteiligen Serie mit all diesen Fragen.
Öffentliche Auftraggeber dürfen auch Bieter sein (OLG Düsseldorf, 07.08.2013 – VII-Verg 14/13)
Zuweilen interessieren sich neben Unternehmen der Privatwirtschaft auch öffentliche Auftraggeber für öffentliche Aufträge. Nicht selten können sie die Leistungen ebenso wirtschaftlich wie die private Konkurrenz erbringen. Die Frage ist: Dürfen sie dies auch? Das OLG Düsseldorf hat dies aus Sicht des Vergaberechts grundsätzlich bejaht, und zwar ungeachtet der Rechtsform des Auftraggebers. Einzige Bedingung: Das nationale Recht erlaubt die Leistungserbringung.
Vergaberechtliche Leitlinien zur Durchführung von Ortsbesichtigungen im Rahmen von Vergabeverfahren
Ob es um die Vergabe komplexer Bau- oder Planungsleistungen, die Vergabe von Dienstleistungen in den Bereichen Bewachung, Sicherheit oder Reinigung oder die Vergabe sonstige Leistungen im Bereich Facility Management geht – Ortsbesichtigungen von Bewerbern oder Bietern stehen inzwischen auf der Tagesordnung vieler Vergabeverfahren. Ortsbesichtigungen bergen in mehrfacher Hinsicht vergaberechtliche Fehlerquellen. Öffentliche Auftraggeber sind deshalb gut beraten, mit Vergabeverfahren befassten Mitarbeitern Hilfestellungen zur – vergaberechtskonformen – Durchführung von Vergabeverfahren zu geben. Eine instruktive und sehr hilfreiche Darstellung bietet in diesem Zusammenhang ein aktuelles Rundschreiben Nr. 02/2013 („Durchführung von Ortsbesichtigungen im Rahmen von Vergabeverfahren“) der Freie Hansestadt Bremen. Konkret bestehen für öffentliche Auftraggeber im Zusammenhang mit Ortsbesichtigungen folgende vergaberechtlichen Pflichten:
Neuregelung des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes verkündet! – Ein Überblick über die wesentlichen Änderungen ab 2014
Mit dem Regierungswechsel in Niedersachsen zu Beginn dieses Jahres war absehbar, dass es als eines der zentralen Vorhaben der rot-grünen Landesregierung ein neues Landesvergabegesetz mit einem erweiterten Anwendungsbereich und einer starken Akzentsetzung auf Sozial- und Umweltbelange geben soll. Nunmehr steht fest, dass sich die Vergabelandschaft in Niedersachsen ab 2014 enorm verändern wird. Das neue Niedersächsische Gesetz zur Sicherung von Tariftreue und Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Nds. Tariftreue- und Vergabegesetz – NTVergG) vom 31.10.2013 ist am 7.11.2013 im Nds. Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet worden. Die Anforderungen an die niedersächsischen öffentlichen Auftraggeber, aber auch für Unternehmen, die sich an öffentlichen Auftragsvergaben beteiligen, werden dadurch deutlich steigen.
Kurz notiert: Schleswig-Holstein verlängert erhöhte Wertgrenzen bis Ende 2015
Die neue Freiheit, die das Konjunkturpaket 2 seinerzeit mit sich brachte, will man in Schleswig-Holstein offenbar nicht mehr missen: Die Landesregierung hat am 12. November einem Vorschlag des schleswig-holsteinischen Wirtschaftsministeriums folgend die seinerzeit erhöhten Wertgrenzen für freihändige Vergaben und beschränkte Ausschreibungen erneut bis Ende 2015 verlängert.
Eintragung ins Korruptionsregister und Zuverlässigkeit (VG Berlin, Beschluss v. 9.08.2013 – 4 L 456.13)
Eine auch vergaberechtlich interessante Entscheidung traf durch Beschluss das Verwaltungsgericht Berlin am 09.08.2013 (4 L 456.13). In Berlin existiert das Korruptionsregistergesetz vom 19.06.2006 (KRG), das für die Frage der Eignung, insbesondere Zuverlässigkeit im Sinne von § 6 Abs. 3 VOB/A bzw. VOL/A, und dem bei Fehlen der Eignung drohenden Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A bzw. § 16 Abs. 5 relevant ist. Ähnliche gesetzliche Regelungen gibt es abgesehen von Verwaltungsvorschriften – nur in wenigen anderen Bundesländern (Nordrhein-Westfalen, Bremen und Hamburg/Schleswig-Holstein mit gemeinsamem Register); für den Bund bzw. bundeseinheitlich ist ein Register wohl nicht so schnell zu erwarten. Die Bundestagsfraktion von Bündnis 90/Die Grünen hatte am 7. November 2012 einen Gesetzentwurf (Drs. 17/11415) eingebracht.
Aufhebung bei unklarer Leistungsbeschreibung? (VK Bund, Beschluss v. 11.06.2013 – VK 1-33/13)
Der Auftraggeber ist verpflichtet, die zu vergebenden Leistungen eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen und eine einwandfreie Preisermittlung möglich ist. Dabei müssen die einzelnen Positionsbeschreibungen zweifelsfrei sein und dürfen nicht im Widerspruch zu anderen Vergabeunterlagen stehen. Kommt der Auftraggeber dieser Verpflichtung zur vergaberechtskonformen Beschreibung der Leistungen nicht nach, liegt hierin ein schuldhaft verursachter Vergabeverstoß vor. Ein unverschuldeter Aufhebungstatbestand i.S.d. § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A kommt daher nicht in Betracht.
Bieter darf Fehler im Leistungsverzeichnis ausnutzen! (OLG München, Beschluss v. 04.04.2013 – Verg 4/13)
Ein Bieter, der Fehler im Leistungsverzeichnis des Auftraggebers erkennt, darf diese für sein Angebot „ausnutzen“. Es besteht für ihn keine generelle Hinweispflicht auf Mängel im Leistungsverzeichnis, es sei denn, diese ergibt sich aus den Bewerbungsbedingungen. (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013, Verg 4/13).
Hessisches Vergabegesetz – Überblick und erste Erfahrungen
Am 01.07.2013 ist nun auch in Hessen das neuen Vergabegesetz (HVgG) in Kraft getreten. Wie schon in anderen Bundesländern wird es erheblichen Einfluss auf die tägliche Vergabepraxis haben. Anders als in Zeiten von Runderlassen und Verwaltungsvorschriften haben nun die wesentlichen Grundsätze des Verfahrens wie Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb sowie wesentliche Regelungen wie der Vorrang der öffentlichen Ausschreibung, die Bekanntmachung sowie die fortlaufende Dokumentation des Verfahrens auch bei nationalen Vergaben Gesetzesqualität und Außenwirkung. Aber damit nicht genug: In Zukunft kann sich jeder Bieter unterhalb der Schwellenwerte auch auf diese Vorschriften sowie sonstige bieterschützende Vorschriften im Rahmen von speziell eingerichteten Nachprüfungsverfahren berufen und – so jedenfalls die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit – auch den Zuschlag verhindern.
Zukunft der Eignung bei Bauvergaben im Lichte der neuen EU-Richtlinie
Unten obigen Titel hat das Bundesinstitut für Bau-, Stadt- und Raumforschung im Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung in Bonn aktuell einen Studienauftrag ausgeschrieben. Es sollen Erkenntnisse darüber gewonnen werden, welcher Anpassungsbedarf aufgrund der neugefassten EU-Vergaberichtlinien innerhalb der VOB zu erwarten ist.
Die Renaissance des „ungewöhnlichen Wagnisses“ (OLG Düsseldorf, 19.06.2013 – VII-Verg 4/13)
Im Jahr 2011 entschied das OLG Düsseldorf in einem Grundsatzbeschluss, dass es das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse nach der VOL/A 2009 nicht mehr gibt. Damals ließ der Vergabesenat eine Hintertür für Ausnahmefälle offen. Diese scheint er nun zu nutzen – und verhilft dem ungewöhnlichen Wagnis in neuem Gewand zu einem zweiten Leben.
In, an oder über den Grenzen einer Rahmenvereinbarung nach der VOL/A?
Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung bietet öffentlichen Auftraggebern (Auftraggeber) insbesondere bei häufig wiederkehrenden, gleichartigen Bedarfen die Möglichkeit einer relativ schnellen, flexiblen, ressourcenschonenden und damit effizienten Beschaffung. Dementsprechend wird von den Auftraggebern u.a. auch im Hinblick auf das Gebot der sparsamen Mittelverwendung gerne und umfangreich von der Möglichkeit des Abschlusses von Rahmenvereinbarungen Gebrauch gemacht. Die tägliche Bewirtschaftung stellt die zuständigen Stellen dann jedoch gelegentlich vor erhebliche Herausforderungen und vergaberechtliche Probleme, die zum Teil bisher auch in der Fachliteratur ein Schattendasein fristen. Der folgende Beitrag geht nach einer kurzen Darstellung ausgewählter vergaberechtlicher Grundlagen an Hand von Beispielsituationen der Frage nach, ob sich der Auftraggeber im Bereich der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A in der Ausgabe 2009 (VOL/A) in diesen Situationen noch innerhalb oder an den rechtlichen Grenzen bewegen würde oder diese bereits überschritten wären.
Neues zur Produktneutralität: Verbotene Produktvorgabe rechtfertigt kein Angebot einer Alternativlösung! (OLG Frankfurt, 11.06.2013, 11 Verg 3/13)
Gut gemeint ist noch nicht gut gemacht, wird sich der unterlegene Bieter denken: In einer Ausschreibung bot er ein aus seiner Sicht besseres Produkt als das vom Auftraggeber geforderte an – und wurde vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Zu Recht, wie der Vergabesenat entschied. Dass die Leistungsbeschreibung eine unzulässige Produktvorgabe enthielt, spielte keine Rolle.
Neue Vergabeverordnung: bieterbezogene Qualitätsmerkmale sollen als Zuschlagskriterien zugelassen werden
Die Vergabeverordnung (VgV) wird wieder einmal erneuert. Die „siebte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge“ soll noch vor Ablauf dieser Legislaturperiode in Kraft treten. Hauptgegenstand der Novellierung ist die – eingeschränkte – Zulassung bieterbezogener Qualitätsmerkmale als Zuschlagskriterien im Bereich der sogenannten „nachrangigen Dienstleistungen“. Außerdem sollen die EU-Schwellenwerte in Zukunft über eine dynamische Verweisungsnorm bestimmt werden.
BVerwG: Rückforderung von Subventionen (Zuwendungen) wegen fehlerhafter Vergabeart
Häufig werden Subventionen (Zuwendungen) anteilig oder ganz zurückgefordert, weil Zuwendungsempfänger gegen das Vergaberecht verstoßen haben. Bereits im November 2011 hatte der BGH entschieden, dass die Rückforderung eines Investitionszuschusses rechtmäßig ist, wenn ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften vorliegt (vgl. den Beitrag des Autors hier). Mit Beschluss vom 13.02.2013 hat nunmehr das BVerwG entschieden, dass eine fehlerhafte Wahl der Vergabeart im Regelfall zur Rückforderung von Zuwendungen führt (Az.: 3 B 58.12).
Angabe des Abfallmaklers als „Entsorgungsanlage/Betreiber“ ausreichend (OLG Saarbrücken, Beschluss v. 15.05.2013 – 1 Verg 1/13)
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 b i.V.m § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG
Als Erzeuger bzw. Besitzer von Abfällen ist der öffentliche Auftraggeber für die ordnungsgemäße Entsorgung dieser Abfälle verpflichtet. Ordnungsgemäß und beendet ist die Abfallentsorgung erst dann, wenn der Abfall seine Abfalleigenschaft verliert bzw. vollständig entsorgt wird. Dies ist in der Regel der Fall bei Verbrennung der Abfälle und Entsorgung der dort anfallenden Rückstände. Aus diesen Gründen verpflichtet der öffentliche Auftraggeber in der Regel die Bieter, die konkrete Entsorgungsanlage in der Ausschreibung anzugeben.