Höchste Zeit für unseren vergabe(rechtlichen) Monatsrückblick September. Wie immer finden Sie nachfolgend die wichtigsten Themen und Meldungen des vergangenen Monats.

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(Anmk. der Redaktion:) Die Dienstleistungskonzession (DLK) unterfällt nicht den Vergaberichtlinien und somit nicht dem abgeleiteten nationalen Vergaberecht. Das bedeutet, dass etwa die Vergabenachprüfungsinstanzen unzuständig sind; der Primärrechtsschutz ist eingeschränkt. Die Kommission untersucht bereits seit geraumer Zeit, ob und inwieweit die DLK im Unionsrecht näher geregelt werden sollte. Ein entsprechendes Konsultationsverfahren lief bis zum 30.09.2010. Derzeit werden die zahlreichen Stellungnahmen, die der Kommission aus den Mitgliedstaaten vorliegen, ausgewertet. In nächster Zeit werden die Stellungnahmen auch im Internet veröffentlicht. Bereits jetzt ist klar, dass sich die Stimmen aus Deutschland nahezu einhellig gegen eine Regelung zur DLK aussprechen.

Unser Autor Rechtsanwalt Dr. Roderic Ortner hat über die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen promoviert und erschien uns deshalb als der Richtige, um Sie, liebe Leserinnen und Leser, in das Thema einzuführen und bezüglich des „Gesetzgebungsverfahrens“ auf europäischer Ebene auf dem Laufenden zu halten.

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Die Vergabestelle als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger hat mit einem kommunalen Unternehmen im Jahr 1997 einen Abfallentsorgungsvertrag im Wege einer In-House-Vergabe auf unbestimmte Dauer geschlossen. Der Entsorgungsvertrag sieht eine automatische Verlängerungsoption vor. Das kommunale Entsorgungsunternehmen ist im Jahr 2003 teilprivatisiert worden. Nach der Landesverordnung über den Abfallwirtschaftsplan Siedlungsabfälle (Landesverordnung) sind dem Entsorgungsunternehmen die Abfälle aus dem Entsorgungsvertrag zur Entsorgung in seiner Anlage zugewiesen worden.

Die Vergabestelle beschloss unter Verzicht auf das Kündigungsrecht, den Entsorgungsvertrag mit dem Entsorgungsunternehmen fortzuführen. Neben der Frage, ob der Verzicht auf eine Kündigungsoption einen ausschreibungsrelevanten Vorgang darstellt, war streitig, ob infolge der Zuweisung der Abfälle aufgrund Landesverordnung das Kartellvergaberecht keine Anwendung findet.

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“Rechtsetzung auf EU-Ebene soll intelligenter werden: Brüderle begrüßt Mitteilung der EU-Kommission” – ob das BMWi den Titel seiner heutigen Pressemitteilung wohl bewusst so zweideutig formuliert hat? Wie die Kommission mitteilt, will sie unter der Bezeichnung „Intelligente Rechtsetzung“ ihre bestehende Agenda zur „Besseren Rechtsetzung“ weiterführen. Sie soll zu mehr Wachstum und Beschäftigung beitragen, indem Verwaltungslasten abgebaut, die bestehenden EU-Rechtsvorschriften vereinfacht und die Folgen neuer EU-Gesetzgebung eingehender abgeschätzt werden.

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Mitte September hat sich das EU-Parlament und der Europäische Rat auf einen Kompromiss zur EU-Zahlungsverzugsrichtlinie geeinigt: Öffentliche Auftraggeber als auch private Unternehmer müssen künftig ihre Rechnungen innerhalb von 30 Tagen begleichen, wenn keine Ausnahme greift. Damit hat sich am Ende die EU-Kommission mit ihrer geplanten Beschränkung dieser Vorgabe allein auf die öffentliche Hand nicht durchsetzen können. Dem widersetzte sich der Binnenmarktausschuss des Parlaments, da nach dessen Auffassung gerade KMU oft unter “Zahlungsverzug der Großindustrie” leiden. Allerdings: Die maximale Zahlungsfrist für öffentliche Auftraggeber liegt bei 60 Tagen. Der Verzugszins soll 8 Prozent betragen. Noch im Oktober will das EU-Parlament über den Kompromiss abstimmen. Es folgt dann die notwendige Umsetzung durch die nationalen Gesetzgeber.

Wenn Eines in Sachen Kommission und öffentliches Auftragswesen in letzter Zeit auffiel, dann, dass man einen ganzen Blumenstrauß an Forschungsarbeiten dazu initiiert hat: Ob eine Befragung zu Konzessionen, eine Studie zu Alternativen bei der öffentlichen Auftragsvergabe, ein Beratungsauftrag zur Weiterentwicklung der Bewertung des grenzüberschreitenden Beschaffungswesens, ein Management-Plan 2010 zu Zielen und Politik des öffentlichen Auftragswesens oder ein Konsultationsverfahren zur Benachteiligung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Wie sich aktuell der TED-Veröffentlichung Nr. 292562-2010 vom 2. Oktober entnehmen lässt, wurde nun der im November 2009 ausgeschriebene “Rahmenvertrag über rechtliche und wirtschaftliche Forschungsarbeiten und technische Unterstützung der Kommission im Bereich öffentliches Beschaffungswesen” (Az 2009/S 212-304463 vom 4.11.2009) von der Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen vergeben. Primäres Ziel: Herauszufinden, wo sich die Mitgliedsstaaten Hintertürchen zur Umgehung des Vergaberechts eingerichtet haben.

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Der Leitfaden ist in enger Zusammenarbeit mit Praktikern und unter Beteiligung unter anderem von Banken, Kommunen, Partnerschaften Deutschland AG und PartnerRegio entstanden. Ziel des Leitfadens ist es, das Verständnis in Bezug auf die Finanzierungskomponenten eines ÖPP-Modells zu intensivieren, und insbesondere öffentliche Projektträger bei der Realisierung von effizienten ÖPP-Projekten zu unterstützen. Den neuen Leitfaden „Finanzierungspraxis bei ÖPP“ können Sie hier kostenlos herunterladen.

Nach neuen Berechnungen der Deutschen Bahn AG (DB AG) gibt es bei der geplanten Neubaustrecke Wendlingen-Ulm des Gesamtprojekts ”Stuttgart 21“ eine Kostensteigerung von 865 Millionen Euro. Damit steigen die Gesamtkosten der Neubaustrecke auf rund 2,89 Milliarden Euro. Dies geht aus einem Bericht des Bundesverkehrsministeriums hervor, den der Verkehrsausschuss am heutigen Mittwochmittag zur Kenntnis nahm.

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Vieles wird gegen die Laufzeitverlängerung der insgesamt 17 deutschen AKWs ins Feld geführt, das Vergaberecht war sicherlich nicht das Nächstliegende – oder vielleicht doch? Wesentliche Änderungen eines bestehenden Vertrags bedürfen bekanntermaßen einer Neuausschreibung. Ein Aspekt, den Stefan Hertwig, Honorarprofessor für Öffentliches Wirtschaftsrecht an der Universität Düsseldorf, aufmacht. Interessanter Artikel der Welt Online hier.

Auch dieses Jahr hatte die Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer unter Leitung und Organisation von Herrn Prof. Dr. Jan Ziekow wieder zu den Speyerer ÖPP-Tagen (22./23.09.2010) und unmittelbar im Anschluss zu den Speyerer Vergaberechtstagen (23./24.09.2010) mit namhaften Referenten zu aktuellen Themen geladen. Aus Platzgründen kann an dieser Stelle lediglich ein selektiver Überblick geboten werden, ohne hiermit die Relevanz der nicht erwähnten Vorträge in Abrede zu stellen.

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Das da noch mal was kommt – das im Dezember 2008 durch die Bundesregierung beschlossene Konjunkturpaket II sieht u.a. vor, dass der Bund zusätzliche Investitionen der Kommunen und Länder finanziell unterstützt. Die Umsetzung erfolgte durch das am 6.3.2009 in Kraft getretene Zukunftsinvestitionsgesetz (ZuInvG). In der zwischen Bund und Ländern getroffenen Verwaltungsvereinbarung zur Durchführung des ZuInvG sind umfangreiche Berichts- und Nachweispflichten der Länder festgelegt sowie ein Rückförderungsanspruch des Bundes bei Nichterfüllung der Fördervoraussetzungen bzw. zweckwidriger Verwendung der Finanzierungshilfen.

Gegen dieses Kontrollinstrumentarium des Bundes hatten einige Bundesländer vor dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ein Normenkontrollverfahren zur Feststellung der Nichtigkeit der Vorschriften beantragt. Mit Erfolg, wie das Gericht nun feststellte (Beschluss v. 7.9.2010 – 2 BvF 1/09). Die Prüfkompetenzen des Bundes sind in dieser Tragweite nicht von der Verfassung gedeckt, sondern nur zulässig, sofern im Einzelfall aufgrund konkreter Tatsachen ein Rückforderungsanspruch bestehen könnte.

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Im Bereich der Abfallwirtschaft wird immer wieder über das Thema Rekommunalisierung gestritten, also die Frage, ob die Kommune derartige Leistungen selbst erbringen oder an private Dritte vergeben soll. Kein Wunder, geht es doch um einen Milliardenmarkt. Die Heinrich-Böll-Stiftung hat nun in Kooperation mit dem Verband kommunale Abfallwirtschaft und Stadtreinigung (VKS) im Verband Kommunaler Unternehmen (VKU) eine Studie vorgestellt, die bundesweit ermitteln sollte, welche Entscheidungen die Kommunen in Deutschland in den Jahren 2004-08 beim Auslaufen von Entsorgungsverträgen getroffen haben. Eine interessante Bilanz, die in ihrer Interpretation sicherlich nicht unwidersprochen bleiben wird.

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Jedes Jahr im September buhlen gleich zwei hochkarätige Veranstaltungen rund um das Thema Beschaffung um die Gunst des Fachpublikums, die Beschaffungskonferenz der Wegweiser GmbH Berlin und die Fachtagung IT-Beschaffung von Infora. Letztere lud vergangene Woche zum inzwischen 6. Mal IT-Beschaffer aus der öffentlichen Verwaltung – ein kleiner Rückblick.

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Während man hierzulande aktuell darüber streitet, wie ein effektiver Rechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte ausgestaltet werden kann, lohnt ggfs. ein Blick zu unseren europäischen Nachbarn. Eine SIGMA-Studie von Ende Mai diesen Jahres gibt einen guten Überblick.

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Seit einiger Zeit wollen wir im Vergabeblog ab und an über den vergabe(rechtlichen) Tellerrand schauen und Beiträge zu verwandten Themen bringen. So auch heute wieder einmal. Anlass: Die dpa-Tochter news aktuell hatte gestern Abend knapp 350 PR-Fachleute und Journalisten zum Thema „Kommunikation 2020: Aufbruch in ein neues Informationszeitalter?“ in die Kalkscheune in Berlin-Mitte eingeladen. Ein interessantes Podium, u.a. mit dem Chefredakteur der WELT-Gruppe, Jan-Eric Peters, diskutierte die Chancen und Herausforderungen der Mediengesellschaft, insbesondere der Verlage, im Zeitalter des Internet, der Blogs und Social Media. Zu meiner Überraschung war auch ich als Herausgeber des Vergabeblog als Gast eingeladen worden – vielleicht konnte man ja noch etwas lernen.

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Das Großprojekt ”Stuttgart 21“ soll vorerst nicht weitergebaut werden. Dies fordern die SPD-Fraktion und Linksfraktion in zwei Anträgen (17/2933). Die SPD fordert darin die Bundesregierung auf, bis zur Volksabstimmung zusammen mit der Deutschen Bahn AG (DB AG) und dem Land Baden-Württemberg ein ”sofortiges Ruhen“ der Bau- und Abrissarbeiten herbeizuführen und über die Planungsstände und Kostenentwicklungen ”umfassend“ zu informieren.

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In der Vergangenheit hat die öffentliche Hand immer wieder versucht, mit gutem Beispiel voranzugehen und von ihren Auftragnehmern die Zahlung von Tariflöhnen an ihre Mitarbeiter zu fordern. Die dafür in den Ausschreibungsunterlagen aufgestellten Tariftreueklauseln wurden jedoch stets als vergaberechtswidrig verworfen. Mit der GWB-Novelle 2009 sind nunmehr gesetzliche Voraussetzungen dafür geschaffen worden, unter bestimmten Voraussetzungen die Einforderung der Tariftreue in öffentlichen  Vergabeverfahren zuzulassen.

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Wenn Sie planen, in Kürze Server oder Notebooks zu beschaffen, so sollten Sie sich noch ein ganz kein wenig gedulden, denn: Im Rahmen des Projekts zur produktneutralen Ausschreibung von ITK unter Federführung des Beschaffungsamts des BMI und des BITKOM wird in Kürze einer neuer Leitfaden zur Beschaffung von Servern veröffentlicht – der erste seiner Art überhaupt. Gleichzeitig wird der Leitfaden zur produktneutralen Ausschreibung von Notebooks im Rahmen der regelmäßigen Anpassung an den aktuellen Stand der Technik aktualisiert. Dabei hat sich auch das zur produktneutralen Ausschreibung herangezogene Benchmarkverfahren in der Anwendung deutlich vereinfacht. Besonderheiten gibt es für Behörden im Großraum Köln.

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Mit dem Zentralen Innovationsprogramm Mittelstand (ZIM) fördert das BMWi mittelständische Unternehmen bei ihren Innovationsaktivitäten. Seit 2008 wurden über 9.500 Innovationsvorhaben mit rund 1,2 Mrd. Euro Fördermittel unterstützt. Eine Evaluationsstudie – basierend auf Befragungen von mehr als 2000 Unternehmen sowie Forschungs- und wirtschaftsnahen Einrichtungen – im Auftrag des Ministeriums bestätigt jetzt die hohe Akzeptanz und Wirksamkeit des ZIM in der mittelständischen Wirtschaft. Danach hat ZIM einen Verbreitungsgrad erreicht wie kein anderes mittelstandsorientiertes Förderprogramm für Forschung und Entwicklung in den letzten 30 Jahren.

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