Die Siebte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (7. ÄndVOVgV) wurde erwartungsgemäß am 24. Oktober im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl. I S. 3854). Sie trat damit am 25.10.2013 in Kraft. Von Bedeutung sind mehr Qualität bei der Vergabe von Dienstleistungen durch Aufweichung der Trennung von Eignungs-/Zuschlagskriterien sowie die dynamische Verweisung auf die EU-Schwellenwerte, die dann mit der nächsten für Anfang 2014 geplanten Änderung unmittelbar, d.h. ohne erneute Änderung der VgV, gelten.

Öffentliche Auftraggeber, die durch die Vorgaben des Haushaltsvergaberechts verpflichtet sind, Ausschreibungen öffentlich bekannt zu machen, können – jedenfalls vorerst – aufatmen: Der Verwaltungsgerichtshof Baden‑Württemberg (VGH BW) hat mit Urteil vom 24. September 2013 (Az.: 10 S 1695/12) entschieden, dass das Informationsweiterverwendungsgesetz (IWG) öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, Bekanntmachungstexte, die von einem bestimmten Ausschreibungsdienst veröffentlicht worden sind, auf Anfrage auch anderen Ausschreibungsdiensten zu überlassen.

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Nach wie vor ist eine äußerst praxisrelevante Frage heiß umstritten: dürfen Nebenangebote zugelassen werden, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist? Mehrere Obergerichte haben die Frage teils divergierend beantwortet mit dem unbefriedigenden Ergebnis, dass die Anwendung von Vergaberecht vom jeweiligen Bundesland abhängig ist. Mit seinem Vorlagebeschluss macht das OLG Jena (Beschluss vom. 16.09.2013 – 9 Verg 3/13) nun den Weg für eine höchstrichterliche Klärung frei.

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Die siemenseigene BWI Services GmbH muss Dienst- und Lieferleistungen im Bereich der nichtmilitärischen Informationstechnik der Bundeswehr öffentlich ausschreiben, da sie als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren ist. Unerheblich ist, dass das Herkules-Projekt als Ganzes bereits nach Vergaberecht vergeben worden war. Denn BWI Services GmbH beschafft auf Abruf Leistungen in ihrer aktuellen Ausprägung auf dem Markt. Eine solche nachgelagerte Beschaffung ist auszuschreiben, wenn ein öffentlicher Auftraggeber beschafft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, VII-Verg 55/12).

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Die EU-Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen, hat einen Verordnungsentwurf zur Änderung der anwendbaren Schwellenwerte der Richtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG und 2009/18/EG verabschiedet.

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Ein Bieter, der seine allgemeinen Vertragsbedingungen (AGB) beifügt, ist in einem Vergabeverfahren zwingend auszuschließen – das hat sich inzwischen allgemein herumgesprochen. Die Vergabekammer des Bundes hat nun – vergaberechtlich konsequent – klargestellt, dass die Einbeziehung eigener AGB nachträglich auch nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (VK Bund, Beschluss vom 24.06.2013, AZ.: VK 3-44/13).

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Ein Bieter, der Fehler im Leistungsverzeichnis des Auftraggebers erkennt, darf diese für sein Angebot „ausnutzen“. Es besteht für ihn keine generelle Hinweispflicht auf Mängel im Leistungsverzeichnis, es sei denn, diese ergibt sich aus den Bewerbungsbedingungen. (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013, Verg 4/13).

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Der Bundesrat hat am 20.09.2013 der Siebten Änderungsverordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge in der von der Bundesregierung vorgeschlagenen Fassung zugestimmt. Die vorgesehenen Veränderungen (siehe dazu den Beitrag unserer Autorin RAin Julie Wiehler) werden damit voraussichtlich im Oktober nach Veröffentlichung im BGBl in Kraft treten können. Sie finden die 7. ÄndVOVgV im Mitgliederbereich des DVNW.

Seit über 20 Jahren baut der weltweit führende Personaldienstleister HAYS stabile Brücken zwischen Unternehmen, Kanzleien und Juristen. In Kooperation mit HAYS Public Services und HAYS Legal wurde ein vergaberechtlicher Stellenmarkt im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) eingerichtet. So werden dort aktuell VolljuristInnen mit dem Schwerpunkt Vergaberecht u.a. für Berlin, das Rheinland, Rheinland-Pfalz und Nürnberg in Festanstellung gesucht. Aber auch das Bayerische Landeskriminalamt sucht eine/n VergaberechtlicherIn. Informieren Sie sich im Mitgliederbereich des DVNW – kostenlos.

Der EuGH hat in der Rechtssache C‑526/11 am 12.09.2013 entschieden, dass Ärztekammern keine Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 und 3 der Richtlinie 2004/18 bzw. § 98 Nr. 2 GWB sind und damit nicht dem europäischen Vergaberecht unterliegen.

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Das OLG Düsseldorf hatte dem EuGH die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob eine Ärzte­kammer eine Einrichtung des öffentlichen Rechts und somit öf­fentliche Auftraggeberin ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.10.2011, VII-Verg 38/11).

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Am 01.07.2013 ist nun auch in Hessen das neuen Vergabegesetz (HVgG) in Kraft getreten. Wie schon in anderen Bundesländern wird es erheblichen Einfluss auf die tägliche Vergabepraxis haben. Anders als in Zeiten von Runderlassen und Verwaltungsvorschriften haben nun die wesentlichen Grundsätze des Verfahrens wie Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb sowie wesentliche Regelungen wie der Vorrang der öffentlichen Ausschreibung, die Bekanntmachung sowie die fortlaufende Dokumentation des Verfahrens auch bei nationalen Vergaben Gesetzesqualität und Außenwirkung. Aber damit nicht genug: In Zukunft kann sich jeder Bieter unterhalb der Schwellenwerte auch auf diese Vorschriften sowie sonstige bieterschützende Vorschriften im Rahmen von speziell eingerichteten Nachprüfungsverfahren berufen und – so jedenfalls die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit – auch den Zuschlag verhindern.

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Durch Beschluss vom 08.08.2013 (Az: VK.2-07/13) hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold (VK Detmold) den Nachprüfungsantrag eines Busverkehrsunternehmens zurückgewiesen. Dieser Beschluss ist die erste Entscheidung einer Vergabenachprüfungsinstanz, die sich mit der Zulässigkeit der besonderen Tariftreuepflicht für den öffentlichen Personennahverkehr nach dem Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen (TVgG-NRW) auseinandersetzt. Dieses Nachprüfungsverfahren ist Teil einer scharf geführten Auseinandersetzung zwischen dem privaten Omnibusgewerbe und der aktuellen Landesregierung in Nordrhein-Westfalen. Parallel zum Vergabenachprüfungsverfahren klagen Vertreter des privaten Omnibusgewerbes vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf gegen die Landesregierung NRW mit dem Ziel, dass auch der Tarifvertrag für das private Omnibusgewerbe (TV-NWO) als repräsentativ im Sinne des § 4 Abs. 2 TVgG-NRW anerkannt wird. Aufgrund des im Nachprüfungsverfahren geltenden Beschleunigungsgebots, erhofft sich das private Omnibusgewerbe im Unterschied zur Verwaltungsgerichtsbarkeit eine zeitnahe Klärung.

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Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) weist mit Rundschreiben vom 16.08.2013 auf den engen Anwendungsbereich der Ausnahmevorschriften hin, die aus dringlichen zwingenden Gründen Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ermöglichen.

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Im Jahr 2011 entschied das OLG Düsseldorf in einem Grundsatzbeschluss, dass es das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse nach der VOL/A 2009 nicht mehr gibt. Damals ließ der Vergabesenat eine Hintertür für Ausnahmefälle offen. Diese scheint er nun zu nutzen – und verhilft dem ungewöhnlichen Wagnis in neuem Gewand zu einem zweiten Leben.

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Ab Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes bleiben einem Unternehmen gemäß § 101 b Abs. 2 GWB nur 30 Kalendertage, um eine unzulässige „de facto“-Vergabe mit einem Nachprüfungsverfahren anzugreifen und die Unwirksamkeit des Vertrags feststellen zu lassen. Danach ist ein entsprechender Antrag unzulässig. Die Frist beginnt aber grundsätzlich nicht schon bei Kenntnis allein der tatsächlichen Umstände, erforderlich ist auch eine laienhafte Wertung als Vergaberechtsverstoß. Das OLG München hat diese Anforderung der rechtlichen Wertung nun offenbar eingrenzend ausgelegt (OLG München, Beschluss vom 13.06.2013, AZ.: Verg 1/13).

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Update: Erwartungsgemäß wurde am 31.07.2013 die „siebte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge“ (7. ÄndVOVgV) vom Bundeskabinett beschlossen.

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Gut gemeint ist noch nicht gut gemacht, wird sich der unterlegene Bieter denken: In einer Ausschreibung bot er ein aus seiner Sicht besseres Produkt als das vom Auftraggeber geforderte an – und wurde vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Zu Recht, wie der Vergabesenat entschied. Dass die Leistungsbeschreibung eine unzulässige Produktvorgabe enthielt, spielte keine Rolle.

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Die Vergabeverordnung (VgV) wird wieder einmal erneuert. Die „siebte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge“ soll noch vor Ablauf dieser Legislaturperiode in Kraft treten. Hauptgegenstand der Novellierung ist die – eingeschränkte – Zulassung bieterbezogener Qualitätsmerkmale als Zuschlagskriterien im Bereich der sogenannten „nachrangigen Dienstleistungen“. Außerdem sollen die EU-Schwellenwerte in Zukunft über eine dynamische Verweisungsnorm bestimmt werden.

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Den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber kommt im Bereich  des Postsektors im erst seit dem Jahre 2008 vollständig geöffneten Postmarkt grundlegende Bedeutung (auch) zur Wettbewerbsförderung zu. Beachtlich ist dabei, dass das Unternehmen der Deutschen Post AG den Postmarkt bis heute noch zu etwa 90 % beherrscht und die Mehrzahl der mittelständischen Wettbewerbsunternehmen überwiegend (mit eigenen Kräften) regional tätig werden und hinsichtlich der bundesweiten Zustellung auf umfangreiche Nachunternehmernetzwerke zugreifen (vgl. dazu auch: Monopolkommission, Sondergutachten 62, Post 2011: „Dem Wettbewerb Chancen eröffnen“). Die VK Baden-Württemberg hat nun entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der die Produktion seiner Postsendungen an zentralen Druckstandorten in anderen Bundesländern mit anderen öffentlichen Auftraggebern durchführt, hinsichtlich der Zustellung der produzierten Sendungen eine Teillosbildung nach Empfängeradressen (Zustellgebieten) im Tätigkeitsgebiet der Wettbewerbsunternehmen vorzunehmen hat.

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