Am 24. Dezember 2013 trat die Novelle des polnischen Gesetzes Recht des öffentlichen Vergabewesens vom 8. November 2013 (GBl. 2013, Pos. 1473, nachfolgend: „Änderungsgesetz”) in Kraft. Die Neuerungen beziehen sich auf den Schutz von Subunternehmern in öffentlichen Vergabeverfahren und werden nachfolgend kurz dargestellt.

Das Änderungsgesetz führt die Definition eines „Subunternehmervertrags’’ ein. Unter dem Begriff ist ein schriftlich festgehaltener entgeltlicher Vertrag zu verstehen, dessen Gegenstand Dienstleistungen, Lieferungen oder Bauleistungen sind, welche einen Teil des öffentlichen Auftrags darstellen. Der Vertrag wird zwischen dem durch den Auftraggeber beauftragten Auftragnehmer und einem anderen Unternehmer (Subunternehmer) – und bei öffentlichen Aufträgen über Bauleistungen – auch zwischen dem Subunternehmer und einem weiteren Subunternehmer oder weiteren Subunternehmern geschlossen.

Nach bisheriger Rechtslage durfte der Auftraggeber gemäß Art. 36 Abs. 4 und 5 des Vergabegesetzes vom Auftragnehmer verlangen, dass er in seinem Angebot den Auftragsteil nennt, dessen Erfüllung er an Subunternehmer überlassen wird. Der Auftragnehmer konnte dagegen Subunternehmer mit der Auftragserfüllung beauftragen, ausgenommen von Fällen, bei denen der Auftraggeber aufgrund des Wesens des Auftragsgegenstandes in der Spezifikation der wesentlichen Auftragsbedingungen vorbehalten hat, dass die Auftragserfüllung, sei es im Ganzen, sei es zum Teil, nicht an Subunternehmer überlassen werden kann.

Die aufgeführten Regelungen wurden nun aufgehoben. Anstelle dieser Vorschriften führte der Gesetzgeber neue Art. 36a und Art. 36b ein:

Nach Maßgabe des Art. 36a kann der Auftragnehmer mit der Erfüllung eines Auftragsteils Subunternehmer beauftragen. Der Auftraggeber kann dagegen gegenüber dem Auftragnehmer die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung hinsichtlich nachfolgender Auftragsteile vorbehalten:

(1) wesentliche Auftragsteile betreffend Bauleistungen oder Dienstleistungen;

(2) Leistungen betreffend die Anordnung und den Einbau, im Rahmen des Auftrags über Lieferungen.

Der oben genannte Vorbehalt ist insoweit nicht wirksam, als sich der Auftragnehmer zum Nachweis der Erfüllung der für die Teilnahme relevanten Auftragsbedingungen auf Kapazitäten eines anderen Unternehmers, zu Bedingungen, wie sie in Art. 26 Abs. 2b des Vergabegesetzes bestimmt sind, beruft.

Gemäß Art. 36b kann der Auftraggeber wiederum verlangen, dass der Auftragnehmer zum Nachweis der Erfüllung der Teilnahmebedingungen entweder den Auftragsteil, mit dessen Erfüllung er einen Subunternehmer beauftragen will, oder die Firmen der Subunternehmer, auf deren Kapazitäten er sich zu Bedingungen des Art. 26 Abs. 2b des Vergabegesetzes beruft, benennt.Bezieht sich die Änderung oder der Verzicht auf einen Subunternehmer auf den Unternehmer, auf dessen Kapazitäten sich der Auftragnehmer gemäß Art. 26 Abs. 2b des Vergabegesetzes berufen hat, so hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber nachzuweisen, dass der andere vorgeschlagene Unternehmer oder der Auftragnehmer selbst die Teilnahmebedingungen erfüllt und zwar zumindest im gleichen Maß, wie es im Zuge des Vergabeverfahrens erforderlich war.

Hinsichtlich der Aufträge über Bauleistungen führte das Änderungsgesetz weitere Neuerungen ein. Mit den Regelungen im Art. 143a – d des Vergabegesetzes wurden zwingend erforderliche Klauseln eines Bauvertrags, Grundsätze für die Abrechnung mit Auftragnehmern, die Subunternehmer einsetzen, sowie für die Bewilligung von Subunternehmerverträgen bestimmt. Die vorgenannten Neuerungen sind ähnlich den bisher verkehrsüblichen Lösungen, die auf Vorschriften des Zivilgesetzbuches stützen. Um nur ein paar Beispiele hierfür zu nennen:

– Nach Art. 143a ist der Auftraggeber berechtigt, die Zahlung der Vergütung (Anzahlung) an den Auftragnehmer zu stunden, sofern der letzte nicht nachweisen kann, dass er jeweils fällige Beträge an seine Subunternehmer und weitere Subunternehmer gezahlt hat. Darüber hinaus kann der Auftraggeber in der Spezifikation der wesentlichen Auftragsbedingungen die Höhe der letzten Vergütungsrate bestimmen, wobei diese nicht größer als 10% der dem Auftragnehmer zustehenden Vergütung sein darf;

– Aufgrund des Art. 143b kann der Auftraggeber über die Billigung der zwischen dem Auftragnehmer und dem Subunternehmer sowie zwischen dem Subunternehmer und weiteren Subunternehmern geschlossenen Verträge entscheiden, und zwar bei gleichzeitiger Einführung der Regel, wonach die im Subunternehmervertrag gegenüber dem Subunternehmer oder dem weiteren Subunternehmer vorgesehene Frist für die Vergütungszahlung nicht länger als 30 Tage nach Zustellung der Rechnung dem Auftragnehmer, dem Subunternehmer oder dem weiteren Subunternehmer, welche die Erbringung der an den Subunternehmer oder an den weiteren Subunternehmer vergebenen Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen bestätigt.

Nach Maßgabe des Änderungsgesetzes hat der Auftragnehmer, der Subunternehmer oder der weitere Subunternehmer eines Auftrags über Bauleistungen dem Auftraggeber auch eine für Übereinstimmung mit dem Original bestätigte Kopie des abgeschlossenen Subunternehmervertrags über Lieferung oder Dienstleistung binnen 7 Tagen nach Vertragsabschluss vorzulegen. Dies gilt nicht für Subunternehmerverträge, deren Wert weniger als 0,5% des Auftragswertes eines öffentlichen Auftrags beträgt, sowie für Subunternehmerverträge, welche nach jeweiliger Spezifikation der wesentlichen Auftragsbedingungen der Vorlagepflicht nicht unterliegen. Unter den vorgenannten Ausschluss fallen nicht Subunternehmerverträge mit dem Auftragswert über 50 000 PLN, wobei der Auftraggeber einen niedrigeren Wert bestimmen kann, bei welchem der Subunternehmervertrag vorgelegt werden muss;

– Nach Maßgabe der Regelung aus Art. 143c ist der Auftraggeber berechtigt, die fällige Vergütung, die dem Subunternehmer oder dem weiteren Subunternehmer auf Grund des vom Auftraggeber gebilligten Subunternehmervertrags über Bauleistungen oder auf Grund des geschlossenen und dem Auftraggeber vorgelegten Subunternehmervertrags, dessen Gegenstand Lieferungen oder Dienstleistungen sind, direkt auszuzahlen, sofern der Auftragnehmer, Subunternehmer oder der weitere Subunternehmer eines Bauauftrags der Zahlungspflicht nicht nachkommt. Die unmittelbare Zahlung umfasst ausschließlich die Vergütung (ohne Verzugszinsen), die dem Subunternehmer oder dem weiteren Subunternehmer zusteht. Vor Tätigung der Zahlung hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer allerdings die Möglichkeit zu geben, Einwendungen hinsichtlich der Begründetheit der unmittelbaren Zahlung an den Subunternehmer oder weiteren Subunternehmer schriftlich anzuzeigen.WICHTIG: Sollte der Auftraggeber gezwungen sein, direkte Zahlungen an Subunternehmer oder weitere Subunternehmer mehrmals zu tätigen oder Beträge, deren Höhe 5% des Auftragswertes des öffentlichen Auftrags überschreitet, direkt zu zahlen, wird er berechtigt sein, vom Vertrag über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zurückzutreten.

– Art. 143d bestimmt zwingend erforderliche Bauvertragsklauseln und schreibt vor, dass derartige Verträge Bestimmungen über die Höhen der Vertragsstrafen enthalten sollen, wobei die Vertragsstrafen insbesondere in nachfolgenden Fällen aufzuhängen wären:

a) ausbleibende oder nicht fristgerechte Vergütungszahlung an Subunternehmer oder weitere Subunternehmer,

b) Nichtvorlage eines Entwurfs des Subunternehmervertrags über Bauleistungen oder dessen Änderungsentwurfs dem Auftraggeber zur Freigabe,

c) Nichtvorlage einer für Übereinstimmung mit dem Original beglaubigten Kopie des Subunternehmervertrags oder dessen Änderung,

d) nicht erfolgte Änderung des Subunternehmervertrags hinsichtlich der Zahlungsfrist.

Im Anschluss an die dargestellten Neuerungen wurde Art. 36 Abs. 2 des Vergabegesetzes geändert, mit dem das Gesetz vorschreibt, welche Bestimmungen in die Spezifikation der wesentlichen Auftragsbedingungen aufzunehmen sind.

Anwendbarkeit neu eingeführter Regelungen:

Bisherige Vorschriften finden Anwendung

1) auf Vergabeverfahren, welche vor dem Inkrafttreten der Novelle eingeleitet aber nicht beendet worden sind;

2) auf Verträge hinsichtlich öffentlicher Aufträge, welche vor dem Inkrafttreten der Neuregelung abgeschlossen wurden;

3) auf Verträge hinsichtlich öffentlicher Aufträge, welche nach dem Inkrafttreten der novellierten Vorschriften, allerdings infolge der noch vor dem Inkrafttreten der Novelle eingeleiteten Vergabeverfahren abgeschlossen wurden.

Über Anna Specht-Schampera

Anna Specht-Schampera ist Rechtsanwältin der Sozietät sdzlegal Schindhelm in Breslau (Wroclaw) und Warschau (Warszawa), Polen. Sie berät in‐ und ausländische Unternehmen im Bereich des Vergabe- und Baurechts. Im Rahmen ihrer vergaberechtlichen Tätigkeit berät sie insbesondere Mandaten aus der Bau- und Eisenbahnindustrie sowie aus der Medizin‐ und Abfallwirtschaft. Sie vertritt Unternehmen bei der Realisierung der größten Infrastrukturprojekte in Polen. Einen weiteren Schwerpunkt bilden Verfahren vor der Nationalen Beschwerdekammer und vor den Berufungsgerichten. Sie ist Vorstandsmitglied des Vereins für Vergaberecht. Des Weiteren ist sie Mitglied des Gesamtpolnischen Vereins der Konsultanten des öffentlichen Vergabewesens und ständige Mitarbeiterin des Branchenmagazins „Przetargi Publiczne“ (“Öffentliche Ausschreibungen”). Anna Specht‐Schampera führt sowohl in polnischer als auch in deutscher Sprache regelmäßig Seminare für Unternehmen und an Universitäten durch.

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