Die Vergabewelt ist derzeit einigermaßen verunsichert wegen der strengen nationalen Rechtsprechung in Bezug auf die Transparenzanforderungen an die Bewertungsgrundlagen. Allen voran das OLG Düsseldorf. Das EuGH-Urteil in Sachen TNS Dimarso schlug dann datumsgerecht wie eine kleine Revolution ein und wird bereits fleißig rezipiert. Dr. Roderic Ortner schreibt die erste Analyse von Dr. Peter Neusüß (Vergabeblog.de vom 21/08/2016, Nr. 27080) fort – und kommt an einer entscheidenden Stelle zu einem anderen, nämlich dem Titel dieses Beitrags tragenden Ergebnis. Aber lesen Sie selbst.

Peter Neusüß hat in seinem lesenswerten Blogbeitrag die Entscheidung des EuGH v. 14.07.2016 – C-6/15, “TNS Dimarso”  Vergabeblog.de vom 21/08/2016, Nr. 27080 zusammengefasst und darin richtiger Weise erkannt, dass der EuGH einen weitaus weniger strengen Maßstab an die Transparenz der Bewertungsmethode anlegt, als z.B. das OLG Düsseldorf in etlichen Entscheidungen. In seinem Praxistipp resümiert Peter Neusüß an einer Stelle allerdings wie folgt:

„Da das Urteil des EuGH aber einer strengeren nationalen Rechtsprechung nicht entgegensteht, ist nicht auszuschließen, dass das OLG Düsseldorf an seiner Rechtsprechung festhält.“

Diese Auffassung dürfte europarechtlich nicht haltbar sein. Selbstverständlich muss das OLG Düsseldorf nun seine Rechtsprechung anpassen.

1. Worum es ging und die Vorlagefrage

Entscheidungserheblich und Gegenstand der Vorlagefrage zum EuGH war, ob die Angabe des Auftraggebers

„Qualität des Angebots (50/100). Qualität der Vorbereitung, Organisation und Ausführung der Feldarbeit, der Kodierung und ersten Auswertung der Daten. Die angebotenen Leistungen müssen so detailliert wie möglich beschrieben werden. Aus dem Angebot muss eindeutig hervorgehen, dass der Bieter in der Lage ist, den gesamten Auftrag (mindestens 7 000 Stichprobeneinheiten/maximal 10 000 Stichprobeneinheiten) innerhalb der vorgesehenen Ausführungsfrist von 12 Monaten auszuführen und Preis (50/100)“

mit der Vergaberichtlinie vereinbar sei, da nichts zu der Bewertungsmethode transparent gemacht wurde.

Die Vorlagefrage lautete demnach konkret:

„Ist Art. 53 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 für sich genommen und in Verbindung mit der Tragweite der europarechtlichen Grundsätze der Gleichheit und Transparenz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn der Auftrag an den Bieter mit dem aus seiner Sicht wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben wird, stets dazu verpflichtet ist, die Bewertungsmethode oder die Gewichtungsregeln – wie vorhersehbar, gängig oder weitreichend sie auch sein mag bzw. mögen -, anhand deren die Angebote nach den Zuschlagskriterien oder Unterkriterien bewertet werden sollen, stets im Voraus festzulegen und in die Bekanntmachung oder Verdingungsunterlagen aufzunehmen,“ [Hervorhebung hier]

In Art. 53 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 wird übrigens vorgeschrieben, dass der öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen die Zuschlagskriterien anzugeben hat und wie die einzelnen Kriterien gewichtet werden, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln. Die Nachfolgerichtlinie enthält in Art. 67 Abs. 5 Richtlinie 2014/24 die gleiche Regelung und heute ist dies bei uns in § 58 Abs. 3 VgV umgesetzt.

Im neuen Recht hat sich also nichts geändert, so dass das Urteil des EuGH heute nicht anders ausgefallen wäre und ohne weiteres übertragen werden kann.

2. Rechtsfolge für die nationale Rechtsprechung

Zunächst einmal muss man sich vergegenwärtigen, was der EuGH da eigentlich macht. Das Vorabentscheidungsverfahren dient in erster Linie der Wahrung der Einheit und der Einhaltung des Unionsrechts (Karpenstein, in Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Loseblattsammlung, Stand: Jan. 2016, Art. 267 AEUV, Rn. 2). Ein hieraus hervorgehendes Urteile des EuGH erläutert, in welchem Sinn und mit welcher Tragweite eine Unionsvorschrift zu verstehen und anzuwenden ist oder gewesen wäre, woraus auch folgt, dass die Gerichte die Vorschriften in dieser Auslegung auch auf andere Rechtsverhältnisse und Rechtsstreitigkeiten anwenden müssen (Karpenstein, a.a.O., Rn. 104).

Das ergibt ja auch Sinn. Angenommen, der nationale Gesetzgeber hätte in § 58 VgV hineingeschrieben, dass nicht nur die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung, sondern auch die Bewertungsmethode transparent zu machen sind, dann würde sich die Frage stellen, ob der nationale Gesetzgeber strenger sein durfte als die Richtlinie. Eine solche sog. „überschießende Richtlinienumsetzung“ ist nur möglich, wenn der überschießende Teil von der Richtlinie schlichtweg nicht geregelt werden sollte, so dass dieser bei den nationalen Gesetzgebern verbleibt. Hier aber regelt die Richtlinie abschließend die Anforderungen an die Transparenz bzgl. der Zuschlagskriterien. Es ist also gar kein Raum für eine strengere nationale Gesetzgebung. Das Erfordernis der Bekanntgabe kann dann auch nicht aus dem allgemeinen Transparenzerfordernis entwickelt werden, da Art. 67 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24 und § 58 Abs. 3 VgV vollharmonisierende Ausprägungen dieses Grundsatzes sind. Diese Frage stellte sich auch bei TNS Dimarso, dort wird ausdrücklich auch gefragt, ob sich eine solche Bekanntmachungspflicht auf den allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen ergeben könnte, was der EuGH verneinte.

Schließlich ist an das übergeordnete Prinzip des Vorrangs des Unionsrechts zu erinnern, es ist das grundlegende und wichtigste Prinzip und besagt, dass sämtliches Unionsrecht sämtlichem nationalen Recht vorgeht (ständige Rspr. seit nur EuGH, Urteil vom 15.07.1964, C-6/64, Costa/Enel).

Das OLG Düsseldorf (und alle anderen Gerichte in der EU auch) dürfen daher die Richtlinie 2014/24 nicht dahingehend auslegen, dass die Bewertungsmethode zwingend zu veröffentlichen ist. Dies wäre eine unzulässige überschießende Richtlinieninterpretation.

3. Zurück zum Beurteilungsspielraum

Es gab einmal eine schöne, eine richtige Entscheidung des Düsseldorfer Vergabesenats vom (30.07.2009 – Verg 10/09). Dort hieß es mal:

„Der Auftraggeber muss für die Angebotswertung kein bis in letzte Unterkriterien und deren Gewichtung gestaffeltes Wertungssystem aufstellen, das im Übrigen dann auch Gefahr liefe, endlos und unpraktikabel zu werden. Insoweit ist auch daran zu erinnern, dass der Auftraggeber auf der letzten Ebene der Angebotswertung einen Wertungsspielraum hat. Dieser darf nicht dadurch eingeschränkt werden, dass er vergaberechtlich in jedem Fall daran gebunden wird, im Voraus in mehrstufige Unterkriterien und entsprechende Gewichtungen aufgegliederte Bewertungsregeln aufzustellen (und diese den Bietern in der Regel mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekanntzugeben). Von daher ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Auftraggeber auf der vierten Stufe der Angebotswertung in einem Restbereich eine freie Wertung vorbehält.“

Wenn man das liest, mag man sich heute die Augen reiben. Denn sieben Jahre später sieht die Welt ganz anders aus, obwohl dazwischen weder das Gesetz geändert wurde noch eine höherrangige Rechtsprechung einen strengeren Maßstab geböte, im Gegenteil.

Heute fürchtet sich der Vergabesenat anscheinend vor einer Manipulation wie der Teufel das Weihwasser. Richtig ist jedoch, dass subjektive Zuschlagskriterien gesetzlich zulässig sind, ja sogar das Kriterium „Ästhetik“. Und natürlich sind solche Kriterien bei der Bewertung einer Manipulation zugänglich, aber das ist hinzunehmen. Hier muss man darauf vertrauen, dass der Bewertende sich allein mit der Sache befasst. Der Vergabesenat geht aber von dem korrumpierbaren Bewerter aus, das ist schade, und vergaberechtlich weder geboten noch zulässig. Die Bewertung eines Konzepts etwa ist mit der Prüfungssituation an Universität oder Schule vergleichbar, so auch mal der Vergabesenat.

Beispiel:

1. Der Schüler muss als Aufgabe das Gedicht „Die Greisin“ von Rilke interpretieren. Diese Aufgabenstellung genügt, um die Erwartungshaltung des Lehrers mitzuteilen. Denn der Schüler hat Ähnliches geübt und wendet nun die Methoden an, die er zuvor gelernt hat. Der Lehrer benotet die Interpretation auf Basis des Schulnotensystems und begründet seine Entscheidung. Dem Lehrer muss man nun vertrauen, dass er allein die Interpretation bewertet und sich nicht von anderen Dingen beeinflussen lässt, etwa, dass der Schüler häufig zu spät kommt.

2. Der öffentliche Auftraggeber verlangt von einer bietenden Marketingagentur ein Konzept. Die Erwartungshaltung lautet: Wie kann man den öffentlichen Auftraggeber und seine Serviceleistungen bei den Bürgern bekannter machen? Der Bieter ist Spezialist auf seinem Gebiet und erstellt ein Konzept. Der öffentliche Auftraggeber prüft dieses Konzept und bewertet es mit einer Schulnote. Auch hier muss dem Auftraggeber das Vertrauen entgegengebracht werden, dass er allein die inhaltliche Qualität des Konzepts bewertet und sich nicht durch fremde Umstände beeinflussen lässt. Damit es allein nicht auf die subjektive Ansicht eines Bewertenden ankommt, müssen ohnehin mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers nach dem vier-Augen-Prinzip an der Entscheidung über den Zuschlag und mithin an der Bewertung des Konzepts mitwirken, § 58 Abs. 5 VgV.

Wenn man nun verlänge, den Bewertungsmaßstab noch weiter auszudifferenzieren, dann wäre das so, als gäbe der Lehrer den Schülern eine Übersichtstabelle, in welcher zum Beispiel stünde: „Gehen Sie auf das Versmaß ein“. Das dazu gehörende und dem Schüler zur Wahrung der erforderlichen Transparenz ebenfalls auszuteilende Bewertungsschema sieht dann vor: „Der Schüler hat das Versmaß richtig erkannt“ (2 Punkte). Dieses Szenario führt also dazu, dass dem Schüler bzw. dem Bieter im Vorhinein das zugeflüstert wird, was er schreiben muss, um die volle Punktzahl zu erreichen, obwohl gerade die Fähigkeit, dies ohne Zuflüstern zu erkennen, geprüft werden soll. Auf dem Prüfstand steht gerade die Fähigkeit des Schülers, solche Aufgaben umzusetzen, indem Gelerntes und Studiertes angewandt wird. Nach OLG Düsseldorf bleibt hierfür bei der Bewertung aber kein Platz mehr. Ebenso wenig können Aspekte positive Berücksichtigung finden, die der Auftraggeber selbst nicht gesehen hat (gerade deshalb schreibt er ja auch die Leistung aus!). Er möchte den Bieter, dessen Konzept überzeugt, belohnen, kann es aber nicht, da ihm das OLG Düsseldorf – anders als früher – auf der letzten Stufe keinen Beurteilungsspielraum mehr lässt. Folge ist, dass die Schulen nun nach amerikanischem Vorbild auf Multiple-Choice umstellen – und die Auftraggeber tun dies auch, oder – den Beschwerden des Bedarfsträger folgend – bezuschlagen Angebote nur noch auf Grundlage des geringsten Angebotspreises. Die gesetzliche Intention aber ist eine andere. Dies jedenfalls ergibt sich meines Erachtens deutlich aus den folgenden Randnummern 29 und 30 des EuGH-Urteils, der damit für diesen Beitrag auch das letzte Wort haben soll:

„[29] Der Gerichtshof hat nämlich festgestellt, dass ein Bewertungsausschuss bei der Erfüllung seiner Aufgabe über einen gewissen Freiraum verfügen muss und somit, ohne die in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung festgelegten Zuschlagskriterien zu verändern, seine Tätigkeit der Prüfung und Bewertung der eingereichten Angebote strukturieren darf (vgl. Urteil vom 21. Juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C-252/10 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2011:512, Rn. 35).

[30] Dieser Freiraum ist auch aus praktischen Erwägungen gerechtfertigt. Der öffentliche Auftraggeber muss in der Lage sein, die Bewertungsmethode, die er zur Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, an die Umstände des Einzelfalls anzupassen.“

Über Dr. Roderic Ortner

Roderic Ortner ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Vergaberecht sowie Fachanwalt für IT-Recht. Er ist Partner in der Sozietät BHO Legal in Köln und München. Roderic Ortner ist spezialisiert auf das Vergabe-, IT und Beihilferecht und berät hierin die Auftraggeber- und Bieterseite. Er ist Autor zahlreicher Fachbeiträge zum Vergabe- und IT-Recht und hat bereits eine Vielzahl von Schulungen durchgeführt.

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