Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Auftragsvergabe steigen stetig. Vor dem Hintergrund bestehender Berichtspflichten der einzelnen Mitgliedstaaten gegenüber der EU-Kommission (vgl. u. a. Art. 83 der Richtlinie 2014/24/EU), übermittelt die Bundesrepublik Deutschland u. a. Informationen zu den häufigsten Ursachen von Rechtsunsicherheiten bzw. einer falschen Anwendung des Vergaberechts (vgl. § 114 Abs. 1 GWB). Bei genauer Betrachtung der einzelnen Meldungen auf Ebene der Länder sowie Erfahrungswerten bei Prüfungen von Auftragsvergaben im Zusammenhang mit Zuwendungen fällt auf, dass Auftraggeber und letztlich auch Bieter besonders häufig denselben Irrtümern im Vergaberecht unterliegen.
Häufiger Irrtum: Die Ausnahmetatbestände für die Zulässigkeit der Freihändigen Vergabe nach VOB/A bzw. Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach UVgO berechtigen grundsätzlich zu Direktvergaben!
Die Annahme zeigt gleich zwei Missverständnisse auf. Zum einen wird der Begriff der Direktvergabe in den Vergabeordnungen nur im Zusammenhang mit ausdrücklich festgesetzten Wertgrenzen verwendet. So ist es zulässig, nach der VOB/A Aufträge mit einem Auftragswert bis zu 3.000 Euro und nach der UVgO bis zu 1.000 Euro direkt zu vergeben. Davon zu unterscheiden ist die Zulässigkeit einer Freihändigen Vergabe bzw. Verhandlungsvergabe (ohne Teilnahmewettbewerb) ohne die Pflicht zur vorherigen Herstellung von Wettbewerb. Der wohl klassische Anwendungsfall liegt vor, wenn aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen für die Leistungserbringung in Betracht kommt. Weitere Ausnahmebestimmungen sind ausdrücklich aufgeführt. In allen übrigen Fällen ist für die Einhaltung des Vergaberechts entscheidend, Wettbewerb durch die Aufforderung mehrerer, grundsätzlich mindestens drei Unternehmen, zu ermöglichen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Auftraggeber dazu verpflichtet ist, so lange Unternehmen aufzufordern, bis ihm tatsächlich drei Angebote vorliegen.
Häufiger Irrtum: Die einem Angebot beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Seiten des Bieters begründen automatisch den Ausschluss vom Verfahren!
Die von einem Bieter beigefügten AGB stellen nicht zwingend einen Ausschlussgrund dar. Die für die bisherige Ausschlusspraxis bemühten Regelungen unterliegen selbst einem ständigen Wertungswandel. Die durch den Auftraggeber gestellten formalen Anforderungen in Bekanntmachungstexten, Leistungsverzeichnissen und sonstigen Vergabeunterlagen, können nicht allein durch unbeabsichtigte Verweise aufgehoben werden. Gleiches muss erst recht für abgedruckte AGB auf der Rückseite von Firmenpapier ohne entsprechende Einbindung gelten. Der Ausschluss von Angeboten wegen nicht gravierender formaler Mängel, kann so vertretbar verhindert werden (zur Vertiefung s.: Vergabeblog.de vom 16/09/2019, Nr. 41982).
Häufiger Irrtum: Bekanntmachungspflichten gelten allein für Offene Verfahren, Öffentliche Ausschreibungen und Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb!
Dieser Irrtum widerspricht der Regelung des § 20 Abs. 4 in Verbindung mit § 3a Abs. 2 Nr. 1 VOB/A. Hiernach informiert der Auftraggeber fortlaufend Unternehmen auf Internetportalen oder in seinem Beschafferprofil über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen ab einem geschätzten Auftragswert von 25.000,00 Euro netto. Selbst wenn potentielle Bieter hieraus keinen Beteiligungsanspruch herleiten können, dürfte ein Auftraggeber die Nichtberücksichtigung wiederkehrender Interessensbekundungen ohne Weiteres nicht rechtfertigen können.
Mit weiterreichenden Folgen gelten Bekanntmachungspflichten sogar für Freihändige Vergaben bzw. Verhandlungsvergaben bei binnenmarktrelevanten Auftragsvergaben (sog. „Binnenmarktrelevanz im Unterschwellenbereich“; empfehlenswert: Vergabeblog.de vom 26/01/2017, Nr. 28917).
Häufiger Irrtum: Eine Frist ist bereits dann angemessen, wenn die Mindestfrist eingehalten wird!
Die Bestimmung der Angemessenheit einer Frist hat insbesondere die Komplexität der Leistung, die beizubringenden Erklärungen und Nachweise (Unterlagen), die Zeit sowohl für die Ausarbeitung von Teilnahmeanträgen und Angeboten, als auch die Auswertung der vorgenannten Unterlagen, die gewählten Kommunikationsmittel und die zuvor auf Beschafferprofilen veröffentlichten Informationen angemessen zu berücksichtigen. Mit der Einhaltung einer Mindest- bzw. Höchstfrist belegt der Auftraggeber lediglich, dass er sich den mit der Frist zu schützenden vergaberechtlichen Grundsätzen abstrakt bewusst ist. Die tatsächliche Angemessenheit einer Frist hingegen, bemisst sich jedoch unter Anwendung eben dieser abstrakten vergaberechtlichen Grundsätze, bezogen auf einen konkreten Einzelfall. Hierbei sind die Kapazitäten eines durchschnittlichen mittelständischen Unternehmens besonders ins Blickfeld zu nehmen.
Häufiger Irrtum: Auftraggeber sind in jedem Fall verpflichtet, fehlende Unterlagen bei Bietern nachzufordern. Deshalb haben Bieter die Möglichkeit, Ihre bereits eingereichten Unterlagen nachträglich korrigieren zu dürfen!
Im Bereich der Auftragsvergabe im Ober- und Unterschwellenbereich bei Lieferungen und Dienstleistungen sowie Bauleistungen besteht für den Auftraggeber keine zwingende Verpflichtung zur Nachforderung von Bieter- bzw. Teilnahmeunterlagen. Aus den maßgeblichen Vorgaben (§ 56 Abs. 2 VgV, § 41 Abs. 2 UVgO, § 16a Abs. 3 VOB/A-EU, 16a Abs. 3 VOB/A) ergibt sich eine Berechtigung des Auftraggebers, vorab auf die Möglichkeit einer Nachforderung von Unterlagen zu verzichten. Dies ist vorab in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen. Bei der Vergabe von Lieferungen und Dienstleistungen wird dem Auftraggeber hinsichtlich der Nachforderungen von Unterlagen ein Ermessen eingeräumt. Diese Entscheidung kann unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auch noch während des Verfahrens getroffen werden. Für die Vergabe von Bauleistungen besteht dieser Ermessensspielraum entgegen des Wortlautes von Art. 56 Abs. 3 Richtlinie (2014/24/EU) hingegen nicht.
Vereinzelt taucht die Frage auf, ob Bieter die Möglichkeit haben, ihre bereits eingereichten Unterlagen, z. B. im Fall fehlerhafter Referenzen, die vorliegen aber nicht Art und Umfang der ausgeschriebenen Leistung entsprechen, korrigieren zu dürfen. Hiergegen spricht – unabhängig von der Art der Leistung – der Wortlaut des Art. 56 Abs. 3 Richtlinie (2014/24/EU) der eine reine Korrekturmöglichkeit seinem Wortlaut nach, nicht erfasst.
Häufiger Irrtum: Eine Vergabedokumentation kann auch noch nachträglich angefertigt werden!
Das Vergabeverfahren ist zeitnah und somit fortlaufend zu dokumentieren. Dies gilt ausnahmslos für sämtliche Verfahren. Hintergrund ist die Kontroll- und Beweisfunktion eines Vermerks. Häufig gehen Vergabefehler mit einer teilweise unzureichenden Dokumentation einher. Gerade bei der Einhaltung von Wertgrenzen bzw. Schwellenwerten, Fristen und Wertungsergebnissen, ist eine zeitnahe Dokumentation unerlässlich. Im Fall von Präsentationen, die zur Grundlage einer Angebotswertung gemacht werden, ist eine nachträgliche Dokumentation kaum möglich. Die Dokumentation gewonnener Präsentationsergebnisse sowie die damit verbundene Wertung anhand einer komplexen Wertungsmatrix, wird aus der bloßen Erinnerung in der Regel unmöglich sein.
Robin Bonsack
Robin Bonsack ist seit 2014 bei der Förder- und Investitionsbank Niedersachsen-NBank tätig. Als stellvertretender Teamleiter ist er mitverantwortlich für die Bearbeitung der Themen Vergaberecht, Zuwendungsrecht und EU-Beihilfenrecht. Neben vergaberechtlichen Prüfungen führt er Schulungen mit den Schwerpunkten Zuwendungs- sowie Vergaberecht durch und bearbeitet darüber hinaus Grundsatzfragen im Bereich des EU-Beihilfenrechts.
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