Ein Gastbeitrag von RA Dr. Matthias Krist, KDU Krist Deller & Partner

Mit dem vor kurzem veröffentlichten Rundschreiben ARS Nr. 7/2013 hat das BMVBS für alle europaweiten Vergabeverfahren im Zuständigkeitsbereich der Bundesfernstraßenverwaltung neue einheitliche Regularien für die Zulassung von Nebenangeboten aufgestellt.

Unter Hinweis auf die umstrittene Rechtsfrage, ob bei einer reinen Preiswertung Nebenangebote zugelassen werden können (vgl. BGH, Beschluss v. 23.1.2013 – X ZR 8/11), wird als sog. nichtmonetäres Wertungskriterium dasjenige der „Verkürzung Vertragsfrist“ standardisiert, also in jedem Vergabeverfahren, eingeführt. Die Gewichtung dieses Kriteriums wird – ebenfalls standardisiert – mit 1 % (!) vorgegeben. Damit umgeht die Bundesfernstraßenverwaltung die in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätze, wonach eine sog. Marginalisierung von nicht den Preis betreffenden Wertungskriterien vergaberechtswidrig ist (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, B. v. 21.5.2012 – Verg. 3/12).

Denn darin liegt eine (wie hier wohl gezielte) Umgehung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes als einem der beiden möglichen Zuschlagskriterien in EU-Verfahren: entweder wird nach dem billigsten Preis vergeben, oder nach dem besten Preis und weiteren auftragsbezogenen Zuschlagskriterien. In diesem Falle darf weder der Preis marginalisiert werden, noch das sonstige oder die sonstigen Kriterien. Die pauschale Wertung anhand einer „Verkürzung Vertragsfrist“ und deren ebenso pauschale Gewichtung mit 1 % ist gesichert rechtswidrig.

Damit sind die aktuellen Vorgaben des BMVBS zum Scheitern verurteilt, noch bevor sie verwendet werden. Betroffenen Bietern ist dringend zu raten, dieses Kriterium in bevorstehenden Ausschreibungen umgehend und ordnungsgemäß nach § 107 Abs. 3 GWB zu rügen.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.