„(Besondere) Dringlichkeit“ im nationalen Zuwendungs- und Vergaberecht

Staatliche Förderung ist sowohl für private Unternehmen als auch für öffentliche Träger eine Möglichkeit, Projekte und Investitionsvorhaben nicht vollständig selbst finanzieren zu müssen, sondern als Zuwendungsempfänger von einer Fremdfinanzierung zu profitieren. Sie müssen sich im Rahmen staatlicher Förderprojekte jedoch nicht zuletzt aufgrund der Überlagerung durch europäisches Recht an immer komplexer werdende rechtliche Vorgaben halten. In diesem Zusammenhang spielen insbesondere das Zuwendungs- und das Vergaberecht eine große Rolle. Das nationale Vergaberecht dient nicht nur der Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Verwendung öffentlicher Fördermittel im Sinne des Haushaltsrechts, sondern zunehmend der Gewährleistung des transparenten, gleichberechtigten Wettbewerbs, vgl. § 2 Abs. 1 VOL/A, Abschnitt 1.

I. Einleitung

In der Regel werden Zuwendungsempfänger im Zuwendungsrechts-Verhältnis zum Fördermittelgeber durch allgemeine Nebenbestimmungen und Auflagen im Förderbescheid zur Einhaltung des Vergaberechts unabhängig davon verpflichtet, ob sie private oder öffentliche Zuwendungsempfänger sind, wobei private Zuwendungsempfänger durch die AnBest-P lediglich zur Einhaltung des Abschnitts 1 der VOL/A sowie der VOB/A verpflichtet werden. Sie werden daher sozusagen zu „öffentlichen Auftraggebern“ im Sinne des Vergaberechts.

Im Vergaberecht herrscht der Grundsatz des Vorrangs der Öffentlichen Ausschreibung. Diese gewährleistet den größtmöglichen nationalen Wettbewerb bei der Vergabe von Leistungen. Häufig ist eine Öffentliche Ausschreibung zum einen mit höherem Zeit- und Kostenaufwand verbunden als eine Beschränkte Ausschreibung oder Freihändige Vergabe. Zum anderen ist der Zuwendungsempfänger als Auftraggeber im Rahmen einer Freihändigen Vergabe flexibler, da kein Verhandlungsverbot besteht und keine Submission durchgeführt werden muss. Sie kann unter Umständen schneller und bequemer durchgeführt werden als eine Beschränkte oder Öffentliche Ausschreibung. Eine Vielzahl von Zuwendungsempfänger tendiert aus diesem Grunde dazu, möglichst die Zulässigkeit der Freihändigen Vergabe mit Hilfe der Ausnahmetatbestände der Vergabe- und Vertragsordnungen, insbesondere der (besonderen) Dringlichkeit, vorschnell anzunehmen.

Der Umgang mit dem Tatbestand der Dringlichkeit bereitet in der vergaberechtlichen Praxis jedoch Schwierigkeiten. Die Praxis zeigt, dass die tatbestandlichen Grenzen der Dringlichkeit regelmäßig überdehnt werden, damit der Auftraggeber eine „einfache“ Freihändige Vergabe statt einer aufwändigen Ausschreibung durchführen kann. Im Nachhinein stellt sich jedoch im Rahmen der Prüfung durch den Fördermittelgeber heraus, dass der Tatbestand bei der Auftragsvergabe tatsächlich nicht erfüllt war und damit ein Vergabeverstoß vorliegt, der zu einem Auflagenverstoß bezüglich des Bewilligungsbescheids führt. Das ist unmittelbar mit der Gefahr verbunden, dass unerwartet und oftmals kurz vor dem Projektende Fördergelder nicht mehr an den Zuwendungsempfänger ausgezahlt werden bzw. ausgezahlte Fördergelder zurückgefordert werden müssen. Der Beitrag setzt sich daher mit dem Begriff und den Voraussetzungen der Dringlichkeit auseinander.

II. Regelungen der Dringlichkeit im nationalen Vergaberecht

Von Bedeutung für das Zuwendungs- und Vergaberecht sind vor allem die normierten Tatbestände der Dringlichkeit im nationalen Recht zum einen in der VOB/A in § 3a Abs. 4 S. 1 Nr. 2 VOB/A und § 3a Abs. 2 Nr. 3 VOB/A, zum anderen in der VOL/A in § 3 Abs. 5 lit. g VOL/A und § 3 Abs. 3 lit. b VOL/A.

Die oben genannten Tatbestände haben eines gemeinsam: Vollends definiert wird der Begriff der Dringlichkeit nicht. Die Dringlichkeitstatbestände unterscheiden sich lediglich in der Qualität.

Während eine Beschränkte Ausschreibung zulässig ist, wenn eine Öffentliche Ausschreibung aufgrund von Gründen der Dringlichkeit unzweckmäßig ist, kann die Leistung im Wege der Freihändigen Vergabe nur beschafft werden, wenn die Leistung besonders dringlich ist. Der VOL/A kann zur besonderen Dringlichkeit zusätzlich entnommen werden, dass die Gründe für die besondere Dringlichkeit nicht dem Verhalten der Auftraggeber zugeschrieben werden dürfen und die Umstände, die die besondere Dringlichkeit verursachen für den Auftraggeber nicht vorhersehbar waren.

III. Gemeinsame tatbestandliche Voraussetzungen der einfachen und besonderen Dringlichkeit

Erforderlich ist, dass objektiv ein unvorhergesehenes/unvorhersehbares Ereignis vorliegt, dass dringende und zwingende Gründe gegeben sind, die die Einhaltung der vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen, und dass zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen, zwingenden Gründen ein Kausalzusammenhang besteht[1].

1. Unvorhergesehenes/unvorhersehbares Ereignis

Das unvorhergesehene/unvorhersehbare Ereignis haben beide Formen der Dringlichkeit gemeinsam. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass einige Autoren in der Kommentarliteratur davon sprechen, dass das zur Dringlichkeit führende Ereignis unvorhergesehen[2] sein muss, andere wiederum ausführen, dass das Ereignis unvorhersehbar[3] gewesen sein muss.

Unvorhergesehen ist ein Ereignis dann, wenn es nicht dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers zuzurechnen ist[4]. Es darf grundsätzlich nicht vom Auftraggeber verursacht sein.

Nach Ansicht des Verfassers bestehen begriffliche Unterschiede zwischen „unvorhersehbar“ und „unvorhergesehen“, die zu unterschiedlichen Auslegungen des Begriffs führen können, sodass eine Festlegung erfolgen muss.

„Unvorhergesehen“ deutet schlicht auf die Tatsache hin, dass jemand einen Umstand nicht vorhergesehen hat. Dieser Begriff enthält keinerlei Wertung darüber, ob ein Auftraggeber die Möglichkeit oder sogar die Pflicht hatte, einen Umstand vorherzusehen.

Demgegenüber beinhaltet der Begriff „unvorhersehbar“ eine Wertung darüber, ob es für jemanden möglich war, zu erkennen, dass ein bestimmtes Ereignis eintritt.

Für einen Auftraggeber kann ein Umstand, der zur Dringlichkeit geführt hat, zwar unvorhergesehen eintreten, jedoch vorhersehbar gewesen sein, weil er bei aller im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar war. Genau um diese objektive Bewertung geht es bei der Dringlichkeit. Die subjektive Wertung, dass ein Ereignis nicht vorhergesehen wurde, darf vor dem Hintergrund, dass das Vergaberecht objektiv ausgelegt ist, keine Rolle spielen. Insbesondere die Regelung des § 3 Abs. 5 lit. g VOL/A spricht mit ihrem etwas ausführlicheren Wortlaut „die die Auftraggeber nicht voraussehen konnten“ dafür, dass hier eine „Unvorhersehbarkeit“ erforderlich ist.

Im Ergebnis bedeutet dies für den Zuwendungsempfänger, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt walten lassen muss, um die womöglich zur Dringlichkeit führenden Umstände zu erkennen und abzusehen, damit sie nicht seinem Verantwortungsbereich zuzurechnen sind bzw. er sie verursacht hat.

2. Dringende und zwingende Gründe

Hinsichtlich des Vorliegens der Dringlichkeit ist stets ein Vergleich der Fristen im Rahmen der unterschiedlichen Vergabeverfahren anzustellen[5]. Ist ein Zeitgewinn beim Abweichen von der Öffentlichen Ausschreibung auf die Beschränkte Ausschreibung nicht zu erzielen, scheidet die erforderliche zeitliche Enge, die zu einer Dringlichkeit führen kann, grundsätzlich aus.

Begrifflich liegt schon keine besondere Dringlichkeit vor, wenn im Rahmen des Vergabeverfahrens eine Angebotsfrist von 10 Kalendertagen nach § 10 VOB/A gewahrt bleibt. § 10 Abs. 1 VOB/A setzt voraus, dass die Frist von zehn Kalendertagen selbst bei einfacher Dringlichkeit nicht unterschritten werden darf. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass eine besondere Dringlichkeit grundsätzlich eine Frist von unter zehn Kalendertagen erfordert. Für eine einfache Dringlichkeit aber ist zumindest zu fordern, dass die zehntägige Mindestfrist zwar gewahrt werden kann, aber sie desto weniger anzunehmen sein wird, je länger die Angebotsfrist über zehn Kalendertage hinausgehend gesetzt werden kann.

Im Rahmen des § 10 Abs. 1 VOL/A sind nur ausreichende Fristen gefordert. Das macht es für den Zuwendungsempfänger in der Regel schwieriger, die Nichteinhaltung von Fristen wegen Dringlichkeit zu begründen und zu dokumentieren, da hier wegen des unbestimmten Rechtsbegriffs ein Spielraum besteht.

3. Kausalzusammenhang zwischen unvorhersehbarem Ereignis und dringenden Gründen

Das unvorhersehbare Ereignis muss für das Entstehen der dringenden Gründe ursächlich sein. Es muss folglich ein innerer Zusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und der entstandenen Zeitnot bestehen.  Im Falle von Naturkatastrophen wie z.B. Überschwemmungen wird für die Beschaffung von Sandsäcken in der Regel eine besondere Dringlichkeit bestehen. Für die Beschaffung eines neuen Dienstwagens der für die Hilfsarbeiten zuständigen Behörde besteht jedoch kein innerer Zusammenhang.

IV. Rechtlicher Unterschied zwischen einfacher und besonderer Dringlichkeit

Zunächst bleibt festzuhalten, dass sowohl die einfache als auch die besondere Dringlichkeit grundsätzlich ein unvorhersehbares Ereignis sowie den Kausalzusammenhang zwischen diesem Ereignis und der entstehenden Dringlichkeit erfordern.

Nach Ansicht des Verfassers deuten jedoch Wortlaut, Systematik und Sinn der Vorschriften zu den Formen der Dringlichkeit darauf hin, dass zwingend eine Abstufung der Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht bei der Rechtsanwendung in der Praxis erfolgen muss.

In der Praxis geht regelmäßig unter, dass es sich bei den genannten Tatbeständen um unterschiedliche Arten der Dringlichkeit handelt. In Kommentierungen der Literatur finden sich sogar Verweise der „besonderen Dringlichkeit“ auf die einfache „Dringlichkeit“, ohne die Unterschiede zu veranschaulichen. Zwar sind beide Arten der Dringlichkeit Beispiele für Unzweckmäßigkeitsgründe, die eine für die Zulässigkeit der Beschränkten Ausschreibung, die andere für die Zulässigkeit der Freihändigen Vergabe. Die oben genannten Normen unterscheiden jedoch ausdrücklich die Begriffe „dringlich“ sowie „besonders dringlich“. Dies zeigt bereits, dass vom Normgeber rechtlich keine Gleichstellung gewollt war. Es soll entsprechend des Wortlauts eine Abstufung der Dringlichkeit vorgenommen werden[6].

Auch die Systematik der Vergabevorschriften bestätigt das Stufenverhältnis. Die einfache Dringlichkeit ist bei der Zulässigkeit der Beschränkten Ausschreibung aufgeführt. Die besondere Dringlichkeit findet sich in den Vorschriften zur Freihändigen Vergabe. Da die Einschränkung des Wettbewerbs bei der Freihändigen Vergabe größer ist als bei der Beschränkten Ausschreibung, muss auch die Anforderung an die Intensität der Dringlichkeit entsprechend höher gesetzt werden.

Erst wenn die einfache Dringlichkeit für eine Beschränkte Ausschreibung gegeben wäre, kann überhaupt über die besondere Dringlichkeit nachgedacht werden[7].

Was unter besondere Dringlichkeit zu fassen ist, ist zudem nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu bestimmen[8]. Wegen des Vorrangs der Öffentlichen Ausschreibung ist zwar größtmöglicher Wettbewerb zu schaffen. Dies gilt jedoch nur, wenn die Herstellung von Wettbewerb überhaupt möglich ist. Vor diesem Hintergrund ist der Begriff der Dringlichkeit zu lesen. Je höher die Intensität der Dringlichkeit, desto eher kommt die Möglichkeit der Einschränkung bzw. des Ausschlusses des Wettbewerbs in Betracht.

Eine Abstufung lässt sich vor dem Hintergrund schwerlich vornehmen, dass die Feststellung der Dringlichkeit für sich bereits eine Abwägung im konkreten Einzelfall erfordert[9]. Für die Praxis stellt sich daher die Frage, welche konkreten Umstände und Kriterien in diese Einzelfallabwägung einzustellen sind. Beide Arten der Dringlichkeit müssen objektiv nachweisbar vorliegen[10].

Es ist eine Abwägung sowie ein Ausgleich der widerstreitenden Interessen durchzuführen. Als Vorüberlegung muss die Prüfung der Möglichkeit der einfachen Dringlichkeit stattfinden, die lediglich eine Beschränkte Ausschreibung und damit größeren Wettbewerb eröffnet als eine Freihändige Vergabe. In die Abwägung einzustellen sind insbesondere die Hierarchie der Vergabearten mit der Möglichkeit der Schaffung des größtmöglichen transparenten Wettbewerbs, die Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts sowie das Zeitmoment[11].

Vorstellen kann man sich die Abwägung als eine Art Waage. Je höher das gefährdete Rechtsgut auf der einen Seite wiegt, desto geringer dürfen die Anforderungen an die besondere Dringlichkeit auf der anderen Seite wiegen.

Die besondere Dringlichkeit wird grundsätzlich anzunehmen sein, wenn bedeutende Rechtsgüter wie etwa Leben und Leib sowie hohe Vermögenswerte unmittelbar gefährdet sind[12].

Handelt es sich um Leistungen im Bereich der Daseinsvorsorge, ist in der Rechtsprechung und der Literatur anerkannt, dass der Grundsatz der Kontinuität dieser Leistungen eine nahtlose Weiterführung gegenüber den Nutzern erfordert[13]. Der Fall, dass vertragslose Zustände im Bereich der Daseinsvorsorge drohen, bildet folglich die Ausnahme. Hier sind Interimsvergaben zulässig, obwohl der Auftraggeber diesen Zustand selbst verursacht haben kann[14]. Dies erklärt sich daraus, dass die Daseinsvorsorge als ein so gewichtiges Allgemeingut einzustufen ist, dass es auf die Unvorhersehbarkeit nicht ankommen darf.

Weiterhin steht nach Ansicht des Verfassers fest, dass das Zeitmoment berücksichtigt werden muss. Denn wo keine zeitliche Enge oder Knappheit bezüglich des zu vergebenden Auftrags vorhanden ist, da kann bereits begrifflich keine Dringlichkeit gegeben sein.

Im Falle eines Hochwassers wird einem Auftraggeber nicht zugemutet werden können, ein Bau-Vergabeverfahren mit einer Angebotsfrist einzuhalten, wenn weitere Schäden an Leben, Leib und Eigentum drohen.

Wenn andererseits ein unvorhersehbares Ereignis vorlag, aber die Prüfung des Zeitmoments ergibt, dass eine Angebotsfrist von zehn Kalendertagen eingehalten werden kann, wird in der Regel allenfalls die einfache Dringlichkeit vorliegen. Dies gilt selbst dann, wenn ein bedeutendes Rechtsgut betroffen ist, soweit die Möglichkeit der Schaffung des Wettbewerbs ohne Rechtsgutgefährdung besteht. Hier ist möglicherweise zeitlich eine Öffentliche Ausschreibung mit einer erwarteten Vielzahl von zu prüfenden Angeboten nicht zweckmäßig, eine Beschränkte Ausschreibung mit der Anforderung von drei Vergleichsangeboten sowie einer zehntätigen Angebotsfrist muss jedoch möglich sein. Eine Direktvergabe oder formlose Freihändige Vergabe wird aber nicht zulässig sein. Diese Ansicht fügt sich in die Fallgruppen ein, die in Literatur und Rechtsprechung genannt werden:

Dringlichkeit bejaht:

• Abwendung akuter Gefahrensituationen oder unvorhersehbarer Katastrophenfälle
• drohender vertragsloser Zustand in Fällen der Daseinsvorsorge
• hochwasserbedingte Beschaffungen
• u. U. Insolvenz des Auftragnehmers

Dringlichkeit verneint:

• interne Gründe (Finanznot)
• Termindruck wegen eigener Planungsfehler
• Abrufbarkeit von Fördermitteln/Ende der Förderperiode
• Jährlichkeitsgrundsatz beim Verfall von Haushaltsmitteln

V. Förderrechtliche Rechtsfolgen eines Vergabeverstoßes bei mangelnder (besonderer) Dringlichkeit

Liegt ein Vergabeverstoß vor, weil der Ausnahmetatbestand der (besonderen) Dringlichkeit nicht gegeben war, wird dieser zunächst durch den Fördermittelgeber im Rahmen seiner Prüfung objektiv festgestellt. Der Vergabeverstoß führt zwangsläufig dazu, dass ein Verstoß gegen die Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts im Förderbescheid gegeben ist. Ein Auflagenverstoß berechtigt den Zuwendungsgeber grundsätzlich zum Widerruf bzw. zumindest Teilwiderruf des Zuwendungsbescheids gemäß § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG i. V. m. den geltenden Ermessenleitlinien und zur Neufestsetzung der Zuwendung. Der Zuwendungsempfänger hat die teilweise Zuwendung dann gegebenenfalls nach § 49a VwVfG zu erstatten.

Unter Umständen kann eine solche Rückforderung der Zuwendung insbesondere für private Zuwendungsempfänger, deren Projekt in der Regel nur deshalb finanziert wird, weil sie es nicht vollständig selbst finanzieren konnten, ruinöse Folgen haben, sodass erst recht für die Rückzahlung keine Mittel zur Verfügung stehen.

VI. Fazit

Im Ergebnis lässt sich sagen, dass der Umgang mit den sehr eng auszulegenden Tatbeständen der Dringlichkeit in der vergaberechtlichen Praxis Schwierigkeiten bereitet. Der Zuwendungsempfänger sollte sich bei der Vergabe einer Leistung im Rahmen seines Förderprojekts daher nur in offensichtlich einschlägigen Ausnahmefällen auf die Tatbestände der einfachen oder besonderen Dringlichkeit berufen. Soweit geringste Zweifel an der Beurteilung als dringlich bestehen, sollte vorsichtshalber ein entsprechendes – nach der jeweiligen Wertgrenze zulässiges – Vergabeverfahren durchgeführt werden. Denn selbst wenn der Fördermittelgeber auf Nachfrage die Zulässigkeit einer Vergabeart aufgrund von (besonderer) Dringlichkeit bejaht, können übergeordnete Prüfinstanzen, insbesondere die der EU, eine abweichende Ansicht vertreten und den Fördermittelgeber zur Rückforderung der Zuwendung anhalten.

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[1] Weyand, Vergaberecht, 2015, Rn 47/2; Weyand, Vergaberecht, 2012, Rn. 49.
[2] Weyand, Vergaberecht, 2015, Rn 47/2; Weyand, Vergaberecht, 2012, Rn. 49.
[3] Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2015, Rn. 20.
[4] Weyand, Vergaberecht, 2015, Rn 47/2; Weyand, Vergaberecht, 2012, Rn. 49.
[5] Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2013, Rn. 40.
[6] Weyand, Vergaberecht, 2012, Rn. 49/1.
[7] Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2015, Rn. 20.
[8] Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 2015, Rn. 67.
[9] Weyand, Vergaberecht, 2015, Rn 47/2; Weyand, Vergaberecht, 2012, Rn. 48/1.
[10] Weyand, Vergaberecht, 2015, Rn 47/2; Weyand, Vergaberecht, 2012, Rn. 48/1.
[11] Weyand, Vergaberecht, 2015, Rn 47/2; Weyand, Vergaberecht, 2012, Rn. 48/1.
[12] Weyand, Vergaberecht, 2015, Rn 47/2; Weyand, Vergaberecht, 2012, Rn. 48/1.
[13] Weyand, Vergaberecht, 2015, Rn 47/2; Weyand, Vergaberecht, 2012, Rn. 48/1.
[14] Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 2015, Rn. 66.