Welche Vergabestelle sieht es nicht gerne: Ein fachlich geeigneter Bieter gibt ein besonders kostengünstiges Angebot ab und liegt damit nach der Wirtschaftlichkeitsprüfung auf Platz 1. Das Ziel der Ausschreibung scheint erreicht. Gemäß § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB werden die Bieter darüber informiert, dass dem Bestbieter der Zuschlag erteilt werden soll.
In den meisten Fällen lässt die Rüge eines Mitbewerbers jedoch nicht lange auf sich warten. Unter Verweis auf die Regelung des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A bzw. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A wird die Vergabestelle aufgefordert, das Angebot des Bestbieters wegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung auszuschließen. Zu Recht? Das OLG Düsseldorf entschied: Grundsätzlich Nein!
Der Regelung des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A kommt nur dann Bieterschutz zu, wenn das Gebot, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen der Bieter zu bekämpfen, vom Auftraggeber den Ausschluss des betreffenden Angebots fordert. Dies sei zum Beispiel dann der Fall, wenn Unterkostenangebote mit dem Ziel der Markverdrängung abgegeben werden oder zumindest die Gefahr begründen, dass bestimmte Wettbewerber ganz (und nicht nur von einer einzelnen Auftragsvergabe) verdrängt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.02.2009 – VII Verg 6/09).
Für die Vergaberechtspraxis gilt: Auf Unterkostenangebote können die Vergabestellen den Zuschlag erteilen, solange diese nicht mit dem Ziel abgegeben wurden, andere Bieter aus dem Markt zu verdrängen.
Die Vergabestellen sind jedoch verpflichtet, ungewöhnlich niedrige Angebote dahingehend zu prüfen, ob der dahinter stehende Bieter überhaupt zum angebotenen Preis zuverlässig und vertragsgerecht leisten kann. Kommt der öffentliche Auftraggeber dieser Prüfungsverpflichtung nicht nach, können die Bieter einen Nachprüfungsantrag einleiten und die Rückversetzung des Vergabeverfahrens bzw. im Einzelfall sogar den Ausschluss des Bestbieters beantragen (VK Düsseldorf, Beschluss vom 19.03.2007 – VK-3/2007-B).
Im Übrigen gilt von Vergabestellen zu beachten, dass Art und Umfang der erforderlichen Überprüfung von Unterkostenangeboten in der Vergabeakte dokumentiert werden müssen.
Sie finden die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 25.02.2009 – VII Verg 6/09) hier.
Dr. Christian-David Wagner
Dr. Christian-David Wagner ist Rechtsanwalt in Leipzig und Berlin. Er betreut national und international agierende TK-Unternehmen, IT-Dienstleister, aber auch Bauunternehmen sowie öffentliche Auftraggeber.
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