Aufgrund seiner Regelungstiefe bietet das Vergaberecht den öffentlichen Auftraggebern nur in beschränktem Maße die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren nach ihren Vorstellungen zu gestalten. Soweit die Vergabevorschriften einen gewissen Handlungsspielraum gewähren, sollte daher ein besonderes Augenmerk darauf gerichtet werden. Dies gilt insbesondere auch für die Auswahl der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung. Denn letztlich entscheidet vor allem das vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte Wertungssystem darüber, ob er im Ergebnis der Ausschreibung eine möglichst hochwertige und seinem Bedarf entsprechende Leistung erhält oder nicht.

Die folgenden Ausführungen sind der Beginn einer aktualisierten Beitragsreihe, die sich mit den wesentlichen Fragen betreffend der Zuschlagskriterien beschäftigt.

Aufgabe der Zuschlagskriterien

Nach § 21 Abs. 1 EG VOL/A 2009 bzw. § 18 Abs. 1 VOL/A 2009 ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes erfolgt gemäß § 19 Abs. 8 EG VOL/A 2009 unter Berücksichtigung der im Vorhinein festgelegten Zuschlagskriterien. Welche Zuschlagskriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots Berücksichtigung finden sollen, bestimmt allein der öffentliche Auftraggeber. Seine Auswahl unterliegt jedoch inhaltlichen Grenzen. Danach dürfen die Zuschlagskriterien dem öffentlichen Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen (EuGH, Urteil vom 18.01.2001 – Rs. C-19/00). Ferner müssen die Zuschlagskriterien der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots dienen und im Einklang mit allen wesentlichen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere dem Diskriminierungsverbot stehen (EuGH, Urteil vom 04.12.2003 – Rs. C-448/01; EuGH, Urteil vom 17.09.2002 – Rs. C-513/99).

Arten

In § 16 Abs. 8 VOL/A 2009 und § 19 Abs. 9 EG VOL/A 2009 werden verschiedene Zuschlagskriterien, wie etwa Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Lebenszykluskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- und Ausführungsfrist, genannt. Eine nahezu gleichartige Aufzählung findet sich in § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A 2009. Sowohl für den Geltungsbereich der VOL/A als auch für den der VOB/A gilt jedoch, dass die Aufzählung nicht abschließend ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2009 – Verg 59/09). Bei Beachtung der inhaltlichen Grenzen ist es dem öffentlichen Auftraggeber daher ungenommen, weitere Zuschlagskriterien festzulegen, solange sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 19.11.2014 – VII-Verg 30/14/) ist ein qualitätsbezogenes Zuschlagskriterium durch den Auftragsgegenstand dann gerechtfertigt, wenn es mit diesem „zusammenhängt“ oder „in Verbindung steht“. Es muss sich aber nicht unmittelbar aus dem Leistungsgegenstand ergeben.

Anders als der Wortlaut des § 16 Abs. 8 VOL/A 2009 und § 19 Abs. 9 EG VOL/A 2009 vermuten lässt, kann der öffentliche Auftraggeber das Kriterium „Preis“ auch als alleiniges Zuschlagskriterium bestimmen (vgl. nur BGH, Urteil vom 15.04.2008 – X ZR 129/06). Nach Ansicht der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Naumburg setzt dies jedoch voraus, dass die auszuführenden Leistungen in allen für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommenden Punkten in der Leistungsbeschreibung und/oder in den übrigen Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber hinreichend genau definiert worden sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.09.2014 – Verg 17/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.02.2009 – Verg 66/08; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.12.2008 – 1 Verg 9/08).

Allerdings gilt dies nur insoweit, als die Ausschreibung keine energieverbrauchsrelevanten Waren, technische Geräte oder Ausrüstungen zum Gegenstand hat. In diesen Fällen ist nämlich gemäß 4 Abs. 6b VgV die Energieeffizienz als Zuschlagskriterium angemessen zu berücksichtigen. Im Unterschied zur vorherigen Fassung der Norm ist die Berücksichtigung des Zuschlagskriteriums „Energieeffizienz“ nicht mehr ins Ermessen der Auftraggeber gestellt, sondern verpflichtend. Die VK Bund hat in diesem Zusammenhang im Übrigen entschieden, dass Software kein „energieverbrauchsrelevantes Produkt“ sei, weil Software isoliert betrachtet kein Strom verbraucht (VK Bund, Beschluss vom 10.11.2014 – VK-2-89/14).

Auch in Fällen (teil-)funktionaler Ausschreibungen von Planungsleistungen ist der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium ungeeignet, da eine allein daran ausgerichtete Wertung die qualitativen Elemente von Planungsleistungen nicht hinreichend berücksichtigt (OLG Düsseldorf, v. 11.12.2013 – Verg 22/13). Nach richtlinienkonformer Auslegung des § 97 Abs. 5 GWB ist der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium nur dann zulässig, wenn andere Kriterien nicht geeignet sind oder erforderlich erscheinen (OLG Düsseldorf, v.11.12.2013 – Verg 22/13 m.w.N.).

Gewichtung

Sollen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes mehrere Zuschlagskriterien Anwendung finden, sind die im Vorhinein festgelegten Zuschlagskriterien zu gewichten. Die Gewichtung kann mit einer angemessenen Marge erfolgen (vgl. § 9 Abs. 2 EG VOL/A 2009). Die Gewichtungsregeln bestimmen, wie die (zu erwartenden) Angaben der Bieter zu den einzelnen Zuschlagskriterien und Unterkriterien zu bewerten sind und wie beispielsweise eine Umrechnung in Wertungspunkte erfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2009 – Verg 10/09). Sie geben also den Grad der Bedeutung, d.h. die Maßzahl an, die das Zuschlagskriterium im Rahmen der Angebotsbewertung zur Ermittlung des für den Zuschlag vorgesehenen Angebotes hat.

Sollen neben dem Preis zusätzliche Zuschlagskriterien zur Anwendung kommen, ist darauf zu achten, dass ihnen nicht eine bloße „Alibifunktion“ zukommt. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf stellt danach ein Verhältnis von 90%-10% eine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes aus § 97 Abs.5 GWB dar (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013 – Verg 33/12 und Beschluss vom 27.11.2013 – Verg 20/13; a.A. OLG Koblenz, Beschluss vom 02.10.2012 – 1 Verg 4/12; VK Bund, Beschluss vom 14.01.2014 – VK 2 – 118/13).

Fazit für die Vergabepraxis

Bei der Auswahl der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wird dem öffentlichen Auftraggeber ein großer Ermessenspielraum eingeräumt. Ihm wird die Möglichkeit gegeben, die Zuschlagskriterien entsprechend seines Beschaffungsbedarfs festzulegen. Auch wenn die Festlegung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung im Einzelfall zeitaufwendig ist, sollte diese Chance nicht nur im Interesse eines effektiven Einsatzes der Haushaltmittel genutzt werden. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Zuschlagskriterien bietet zudem die Gewähr dafür, im finanziellen Rahmen eine möglichst hochwertige Leistung zu erhalten.

Anmerkung der Redaktion

Bei diesem Beitrag handelt es sich um die aktualisierte Fassung, Stand: 26. März 2015.

Über Dr. Christian-David Wagner

Dr. Christian-David Wagner ist Rechtsanwalt in Leipzig und Berlin. Er betreut national und international agierende TK-Unternehmen, IT-Dienstleister, aber auch Bauunternehmen sowie öffentliche Auftraggeber.

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