Rügen haben nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn sie innerhalb der hierfür geltenden Fristen erfolgen. In der bisherigen Praxis spielte die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB eine überragend wichtige Rolle, wonach die Rüge unverzüglich nach Kenntniserlangung erfolgen muss. Allerdings ist gerade diese Kenntnis häufiger Streitpunkt. Darüber hinaus wurde die Vorschrift im Jahr 2010 von mehreren Vergabekammern als europarechtswidrig angesehen und nicht angewendet (mehr zum Diskussionsstand hier). In solchen Fällen gelten die Rügefristen nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB als Rettungsanker für Auftraggeber. Mit ihnen sollen zumindest Rügen nach Ablauf der Angebotsfrist abgefangen werden. Ein taugliches Mittel?

Nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB müssen Verstöße spätestens bis Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden, wenn sie aus Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen erkennbar sind.

§ 107 Abs. 3 GWB

Der Antrag ist unzulässig, soweit

1. […]
2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4. […]

Nach Ablauf der Angebotsfrist gelten Vergabeverfahren deshalb als deutlich widerstandsfähiger gegen Kritik von Bieterseite. Ein Überblick über die Rechtsprechung des Jahres 2010 zeigt, in welchen Fällen auch nach Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden kann.

Verstoß knüpft an Leistungsbeschreibung an: Hohes Risiko der Verspätung

Vergaberechtsverstöße, die ihren Ursprung in der Leistungsbeschreibung haben, können nach einhelliger Ansicht der Vergabekammern und Gerichte nach Ablauf der Angebotsfrist in der Regel nicht mehr geltend gemacht werden. Mit fachlichen, technischen und wirtschaftlichen Aspekten des Auftrags muss der Bieter sich während der Angebotsabgabe befassen. Hierauf fußende Verstöße in Vergabeunterlagen und Bekanntmachung sind für ihn daher erkennbar und entsprechende Rügen damit nach Angebotsabgabe gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB präkludiert.

So hielt die VK Schleswig-Holstein den Angriff gegen ein ungewöhnlichen Wagnis für verfristet, weil sich dieses aus der Leistungsbeschreibung ergab (Beschluss vom 09.07.2010, Az. VK-SH 11/10).

Die Vergabekammer Hessen entschied, dass die Angabe eines Leitfabrikates nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr beanstandet werden konnte (Beschluss vom 03.08.2010, Az. 69d VK 19/10).

In einem von der VK Nordbayern entschiedenen Fall machte der Bieter geltend, dass die geforderten Maximalwerte einer Maschine von keinem Produkt auf dem Markt erreicht wurden. Zu spät, meinte die Vergabekammer, und führte aus, dass der Bieter diesen Rückschluss schon aufgrund der Vergabeunterlagen ziehen musste (Beschluss vom 17.08.2010, Az. 21.VK-3194-31/10).

Verstoß beruht auf Rechtsprechung: Geringes Risiko der Verspätung

Aus mehreren Entscheidungen des Jahres 2010 geht hervor, dass vom Bieter keine vertieften Kenntnisse des Vergaberechts verlangt werden sollen. Verstöße, die sich nur unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung erschließen, wurden wiederholt als vom Bieter nicht erkennbar angesehen. Auch wenn die Rüge nach Angebotsabgabe erfolgte, war sie damit noch rechtzeitig.

So wehrte sich der Bieter in einem Fall der VK Lüneburg dagegen, dass der Auftraggeber Mischkalkulationen zugelassen hatte. Da hierfür Rechtsprechungskenntnisse erforderlich waren, musste der Bieter den Verstoß nicht aufgrund der Vergabeunterlagen erkennen (Beschluss, 30.06.2010, VgK-26/2010).

In einem anderen Fall wurde die Verletzung der Pflicht zur Bekanntgabe einer Formel zur Umrechnung des Angebotspreises in Wertungspunkte geltend gemacht. Rechtzeitig, fand die VK Schleswig-Holstein, da sich diese Pflicht nicht aus dem Gesetzeswortlaut ergibt (Beschluss vom 22.01.2010, Az. VK-SH 26/09).

Eine Ausnahme stellt eine Entscheidung der VK Schleswig-Holstein dar, in welcher das ebenfalls auf Rechtsprechung beruhende Verbot der Vermischung von Wertungs- und Eignungskriterien für erkennbar gehalten und hiermit eine Präklusion begründet wurde (Beschluss vom 09.07.2010, Az. VK-SH 11/10).

Als Faustregel kann danach gelten, dass Verstöße jedenfalls dann erkennbar sind, wenn sie sich unmittelbar aus dem Studium des Gesetzeswortlauts ergeben (VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.01.2010, Az. VK-SH 26/09; OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010, Az. 13 Verg 16/09).

Besondere Kenntnisse des Bieters können Risiko der Verspätung erhöhen

In der Rechtsprechung ist seit Jahren umstritten, ob besondere Kenntnisse und Erfahrungen des Bieters dazu führen, dass für ihn Vergaberechtsverstöße leichter erkennbar sind – und damit vor Ablauf der Angebotsabgabe gerügt werden müssen.

Dafür haben sich im Jahr 2010 die VK Schleswig-Holstein (Beschluss vom 22.01.2010, Az. VK-SH 26/09), die VK Lüneburg (Beschluss, 30.06.2010, VgK-26/2010) sowie offensichtlich auch die VK Saarland ausgesprochen (Beschluss vom 14.07.2010, Az. 1 VK 08/201, „musste auch der Antragstellerin, die bestimmt nicht zum ersten Mal in ihrer beruflichen Laufbahn mit der Stoffpreisgleitklausel Stahl zu tun hatte […]“).

In diversen anderen Entscheidungen wurde die Frage zwar aufgeworfen – aber offen gelassen (OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az. 13 Verg 1/10; OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010, Az. 13 Verg 16/09; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.10.2010, Az. 1 VK 50/10).

Fazit

Bieter können auch nach Angebotsabgabe noch eine Vielzahl von Vergaberechtsverstößen geltend machen. Erfolgversprechend sind vor allem Angriffe, die nicht auf der Leistungsbeschreibung, sondern den übrigen Vergabeunterlagen basieren. Vergaberegeln, die von der Rechtsprechung entwickelt wurden, können einfacher angeführt werden als solche, die unmittelbar im Gesetz verankert sind.

Der Autor Dr. Karsten Lisch ist Rechtsanwalt der Sozietät Osborne Clarke, Köln. Er betreut Mandanten aus den Bereichen Informationstechnologie und Gesundheitswesen in Vergabeverfahren. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

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