Ein Gastbeitrag von Dr. Corinna Contag und Dr. Susanne Mertens, LL.M

Der Umsetzungsprozess der EU-Richtlinie 2009/81/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit hat – endlich – begonnen: Der deutsche Gesetzgeber ist mit einem Gesetzesentwurf vom 12.08.2011 zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit sowie einem Verordnungsentwurf (VSVgV) vom 30.06.2011 die ersten Schritte auf dem Weg zur Umsetzung gegangen.
Nun hat der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA) den Entwurf zur Änderung der VOB/A veröffentlicht. Für Bauleistungen soll hinsichtlich der Verfahrensregelungen zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/ auf einen 3. Abschnitt der VOB/A verwiesen werden. Für Liefer- und Dienstleistungen ist zur Zeit noch nicht bekannt, ob eine von der VOL/A unterschiedliche Rechtsverordnung entstehen soll oder eine Eingliederung in die VOL/A vorgenommen wird.
Der Zeitplan des Deutschen Gesetzgebers sieht vor, dass die für die Umsetzung notwendigen Gesetzesänderungen am 01.01.2012 in Kraft treten sollen.

Unmittelbare Anwendbarkeit: Nicht umgesetzt und trotzdem gültig?

Die bisherige Privilegierung von Beschaffungsvorgängen im Bereich Verteidigung und Sicherheit ist trotz der verspäteten Umsetzung der Richtlinie bereits eingeschränkt. Denn die Frist zur Umsetzung der Richtlinie ist am 21.08.2011 ausgelaufen und die Richtlinie seitdem in Teilen unmittelbar anwendbar.

Die Rechtsprechung hat schon angekündigt, dass sie die Richtlinie auch unmittelbar anwenden wird: Das OLG Düsseldorf hat ausdrücklich festgestellt, dass öffentliche Aufträge im Bereich der Sicherheit und Verteidigung ab dem 22.08.2011 grundsätzlich dem Anwendungsbereich der Richtlinie – und damit den für die Beschaffung vorgesehenen formalen Verfahren – unterfallen (Beschl. v. 08.06.2011 – VII-Verg 49/11 – Besprechung im Vergabeblog). Öffentliche Auftraggeber müssen daher prüfen, welche Teile der Richtlinie unmittelbare Geltung haben und ob sich dies auf ihre Beschaffung auswirkt.

Um bis zur Umsetzung der Richtlinie „richtlinienkonforme Auftragsvergaben zu gewährleisten“, hat das BMWi für die Vergabe von Dienst- und Lieferleistungen ein vorläufiges Rundschreiben (IB6-260004) und das BMVBS einen Erlass für die Vergabe von Bauaufträgen (B15-8162.2/3) veröffentlicht. Beide Dokumente erschöpfen sich im Wesentlichen in Zitaten der Richtlinie und dem Verweis auf Regelungen der VOL/A und der VOB/A als Orientierungshilfe. Verfahrenserleichterungen, die die Richtlinie mit sich bringen wird, sind laut vorläufigem Rundschreiben des BMWi allerdings nicht von der unmittelbaren Wirkung erfasst. Regelungen, die die außenwirtschaftsrechtlichen Herausforderungen einer Beschaffung im Bereich Verteidigung und Sicherheit berücksichtigen, sind nicht ersichtlich.

Anwendungsbereich: Welche Leistungen sind betroffen?

Die Bestimmungen der VSVgV sollen gem. § 2 des Verordnungsentwurfes Anwendung finden für Liefer- und Dienstleistungsaufträge ab einem Auftragswert von 387.000,00 EUR sowie Bauaufträge ab einem Auftragswert von 4.845.000,00 EUR. Dies entspricht den Schwellenwerten der Sektorenverordnung (SektVO).

Inhaltlich soll die VSVgV für „verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge“ gelten. Dies sind gemäß § 99 Abs. 7 ff GWB-Entwurf Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgend genannten Leistungen umfasst:

1. Die Lieferung von Militärausrüstung [d.h. Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffen, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist], einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze;

2. die Lieferung von Ausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, die einen Verschlusssachenauftrag darstellt;

3. Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen ihres Le-benszyklusses;

4. Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleis-tungen, die einen Verschlusssachenauftrag [gem. § 4 SÜG auch schon VS – nur für den Dienstgebrauch] darstellen.

Ausnahmen: Welche Leistungen sind (immer noch) nicht betroffen?

Die Ausnahmen vom sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts werden nun – aufgeteilt nach den Vergabeverordnungen VgV, SektVO und VSVgV – in den §§ 100 – 101 c) GWB-Entwurf geregelt sein: § 100 GWB-Entwurf regelt grundsätzliche Ausnahmen, §§ 100a) – c) GWB-Entwurf „Besondere Ausnahmen“ für die jeweiligen Vergabeverordnungen.

Für den Bereich Verteidigung und Sicherheit relevante Ausnahmen vom grundsätzlichen Anwendungsbereich sind insbesondere Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, soweit diese nicht ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch werden und die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird (§ 100 Abs. 4 Nr. 2 GWB-Entwurf). Selbstverständlich gelten die Regelungen des Öffentlichen Preisrechts der VOPr 30/53, denen diese regelmäßig unterliegen, weiter.

Ausgenommen sind auch Aufträge, bei denen der Auftraggeber „seiner Ansicht nach“ wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland preisgeben müsste (§ 100 Abs. 6 Nr. 1 GWB-Entwurf) oder die dem Anwendungsbereich des Art. 346 Abs. 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (früher Art. 296 EGV) unterfallen.

Weitere Besondere Ausnahmen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit regelt § 100 c) GWB-Entwurf. Diese Norm nimmt unter anderem Aufträge vom Anwendungsbereich der vergaberechtlichen Regelungen aus, die nachrichtendienstlichen Zwecken dienen oder Aufträge, die anderen internationalen Verfahrensregelungen, bspw. aus Status of Forces Agreements, unterliegen.

Die Autorinnen Dr. Corinna Contag und Dr. Susanne Mertens, LL.M, HFK Rechtsanwälte LLP, begleiten Auftraggeber und Auftragnehmer in allen Phasen des Beschaffungsprozesses. Ihre Beratung umfasst außerdem die für die Beschaffung im Bereich Verteidigung und Sicherheit relevanten Rechtsgebiete des Öffentlichen Preisrechts sowie des Exportkontroll- und Zollrechts.