Art. 23 Abs. 6 und 8, 25, 44 Abs. 2, 48 und 53 Abs. 1 RL 2004/18/EG

Bei Beschaffungsvorhaben sehen sich viele öffentliche Auftraggeber zunehmend in der Verantwortung, auch Aspekte der Nachhaltigkeit zu berücksichtigen. In der Praxis beliebt – weil leicht zu handhaben – sind hier Vorgaben, die auf Umweltzeichen oder Fairtrade-Siegel setzen. Doch das ist vergaberechtlich nicht ohne Risiko. Hinweise auf Fallstricke, aber auch Leitlinien zur zulässigen Vorgehensweise, lassen sich einer aktuellen Entscheidung des EuGH (Urteil vom 10. Mai 2012, Rs. C-368/10) entnehmen. Sie verdeutlicht Maßstäbe, die für die Berücksichtigung sozialer und ökologischer Aspekte als Produktanforderung, Zuschlagskriterium und auch als Eignungsnachweis gelten.

Der Fall: Vorgabe von Fairtrade- und Umweltsiegeln

Gegenstand der Entscheidung war ein Vergabeverfahren der Provinz Nordholland über die Bewirtschaftung und Bestückung von Kaffeeautomaten. Der Auftraggeber wollte hier nachhaltig beschaffen und formulierte im Rahmen des Lastenhefts besondere Qualitätsanforderungen für den zu liefernden Tee und Kaffee sowie auch für die weiteren Zutaten wie Milch, Zucker und Kakao. Demnach sollten die Produkte in Bezug auf eine ökologische Produktion das EKO- Gütesiegel tragen, zur Sicherstellung des fairen Handels das Gütezeichen der Gesellschaft MAX HAVELAAR. Beides sind niederländische, privatrechtliche Gütezeichen, gleichwertige Siegel waren aber zugelassen.

Für Kaffee und Tee waren diese Vorgaben als Mindestanforderungen auszulegen, für die weiteren Zutaten sollte die Zertifizierung im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet werden.

Zusätzlich forderte der Auftraggeber von den Bietern Angaben zur Erfüllung von Nachhaltigkeitsaspekten und sozial verantwortlichem Wirtschaften im Einkauf. Diese waren auszulegen als Angaben zum Nachweis der technischen Eignung der Bieter. Der beabsichtigte Zuschlag an ein niederländisches Unternehmen führt zuletzt zu einem Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission.

Eine differenzierende Entscheidung

Der EuGH betrachtet die einzelnen Rechtsfragen differenzierend und unterscheidet zwischen:

– der Beschaffung unter Umweltaspekten und nach sozialen Gesichtspunkten,

– der Vorgabe von Anforderungen an das Produkt und solchen an die Bietereignung sowie

– der Bestimmung von Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.

Grundsätzlich unzulässig: Umweltgütesiegel als vorgegebenes Qualitätsmerkmal

Die Vorgabe des EKO-Siegels war als solches unzulässig, obwohl auch gleichwertige Zertifikate zugelassen waren. Dem stehen die Bestimmungen für technische Spezifikationen des Art. 23 RL 2004/18/EG entgegen. Grundsätzlich dürfe ein Aufraggeber zwar die technischen Spezifikationen eines Produkts auch durch Leistungs- und Funktionsanforderungen beschreiben und dies könne auch Umwelteigenschaften – und damit auch eine Produktionsmethode – erfassen. Für Umweltgütezeichen ergibt sich aber aus Art. 23 Abs. 6 RL 2004/18/EG, dass nicht ein Umweltgütezeichen als solches vorgegeben sein darf, sondern nur die ihnen zugrunde liegenden detaillierten Spezifikationen. Das kann auch ggf. auch durch den ergänzenden Verweis auf die Rechts- und Verwaltungsvorschriften geschehen, deren Umsetzung das Siegel bescheinigt.

Das Umweltgütezeichen begründet insoweit zwar eine Vermutung, dass diese allgemeinen Spezifikationen erfüllt werden. Dass auch andere Gütezeichen als „gleichwertig“ zugelassen sind, kann den Auftraggeber nicht von der abstrakten Beschreibung der technischen Spezifikationen als solches entbinden.

Offen: Fairtrade-Labels als Produktanforderung?

Ob die Forderung des MAX HAVELAAR – Siegels hingegen so zulässig war, blieb offen. Der EuGH stellte nämlich fest, dass dieses Siegel nicht die Erzeugung des Produkts selbst betraf, sondern vielmehr die Bedingungen, unter denen der Lieferant dieses von dem Erzeuger erworben hat. Kriterien des Zertifikats sind nämlich, dass der bezahlte Preis kostendeckend ist, dass er einen Zuschlag auf den Weltmarktpreis enthält, dass die Produktion vorfinanziert wird, und dass zwischen Erzeuger und Importeur langfristige Handelsbeziehungen bestehen. Aus diesem Grunde waren nicht die Bestimmungen über technische Spezifikationen maßgebend, sondern vielmehr diejenigen zu zusätzlichen Bedingungen an die Auftragsausführung gemäß Art. 26 RL 2004/18/EG. Da die Kommission diesen Aspekt nicht eingeführt hatte, ließ der EuGH die Zulässigkeit dieser Vorgehensweise offen.

Grundsätzlich zulässig: fairer Handel und Umweltaspekte als Zuschlagskriterium

Die rechtliche Bewertung des EKO-Siegels als Zuschlagskriterium baut auf den vorherigen Aussagen des EuGH zur Berücksichtigung als technische Spezifikation auf. Deswegen dürfen Siegel nicht als solches maßgebend sein für den Zuschlag. Darüber hinaus gelten die Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und des fairen Wettbewerbs auch für die Wahl der Zuschlagskriterien und Art. 53 RL 2004/18/EG erfordert, dass diese mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen. Werden diese Maßgaben beachtet, können Aspekte der Nachhaltigkeit als zulässiges Zuschlagskriterium bestimmt werden. Der Katalog der in Art. 53 genannten Kriterien ist nämlich nicht abschließend. Für soziale Kriterien stellt der Gerichtshof klar: auch wenn diese im Gegensatz zu Umweltkriterien dort nicht ausdrücklich genannt sind, können sie zulässige Zuschlagskriterien sein. Dem steht auch nicht entgegen, dass sie nicht dem Produkt selbst anhaften, es muss sich nicht um „echte innere Eigenschaften“ der Produkte handeln. Erforderlich ist nur, dass nicht auf die allgemeine Geschäftspolitik der Bieter Einfluss genommen werden soll. Soweit sich die Vorgabe des fairen Handels nur auf das konkret eingekaufte Produkt bezieht, ist dies ein grundsätzlich zulässiges Zuschlagskriterium.

Problematisch war im vorliegenden Fall lediglich, dass den Bietern die konkreten Maßstäbe der Bewertung nicht hinreichend transparent gemacht wurden, sondern stattdessen lediglich auf ein Siegel verwiesen wurde.

Absage für den Nachweis von Nachhaltigkeitsstrategien im Rahmen der Bietereignung

Eine Absage erteilte der EuGH hingegen den gewählten Vorgaben im Bereich der Eignung der Bieter. Sie genügten schon nicht den Anforderungen des Transparenzgrundsatzes, da die Bieter nicht mit der gebotenen Klarheit im Vorfeld erkennen konnten, welchen Kriterien ihre Angaben genügen mussten und wie diese bewertet wurden. Darüber hinaus ließ der EuGH aber auch grundsätzlich nicht zu, im Rahmen der Eignung Nachweise zu dem nachhaltigen Wirtschaften der Bieter zu fordern. Er wies darauf hin, dass Art. 48 der RL 2004/18/EG abschließend die Nachweise aufzählt, die der Auftraggeber zur Prüfung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit fordern kann. Die in dem konkreten Fall geforderten Angaben ließen sich diesem Katalog nicht zuordnen, insbesondere waren sie kein Fall der „Beschreibung der technischen Ausrüstung des Lieferanten, seiner Maßnahmen zur Qualitätssicherung und seiner Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten“ gemäß Art. 48 Abs. 2 lit. c der Richtlinie.

Fazit

Die Entscheidung enthält beides: ein grundsätzliches „ja“ zur nachhaltigen Beschaffung, gleichzeitig aber auch ein deutliches Bekenntnis zu den strengen vergaberechtlichen Grundsätzen, vor allem denen der Transparenz und Nichtdiskriminierung. Öffentliche Auftraggeber, die nachhaltig beschaffen wollen, sind jedenfalls im Bereich der Umweltgütesiegel gut beraten, in Zukunft nicht das jeweilige Siegel vorzugeben, sondern vielmehr die dadurch sicher gestellten rechtlichen Anforderungen.

Die Bewertung von Fairtrade-Siegeln als Produktanforderungen hingegen bleibt leider weitgehend offen – insoweit lässt sich derzeit nur sagen, dass auch hier mindestens die Vorgaben der allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze und insbesondere der Transparenzgrundsatz zu beachten sind. Darüber hinaus lassen sich nur folgende Kernaussagen festhalten:

1. Auch der Aspekt des fairen Handels kann grundsätzlich als Zuschlagskriterium ausgestaltet werden.

2. Im Rahmen der technischen und/oder beruflichen Eignung kann dieser Aspekt dagegen nicht als solches berücksichtigt werden, der abschließende Katalog des Art. 48 RL 2004/18/EG erfasst diesen nicht. Die EU-Kommission weist in ihrem Leitfaden „Social buying“ (dort Seite 35) darauf hin, dass soziale Aspekte – wie das Verbot der Kinderarbeit – nur mittelbar im Rahmen der Eignung sichergestellt werden können, etwa über die Forderung, nur hinreichend qualifiziertes Personal einzusetzen (vgl. hierzu weiterführend den Beitrag bei Vergabeblog, „Buying social: Neuer Leitfaden zur Berücksichtigung sozialer Aspekte im öffentlichen Auftragswesen“ vom 1. Februar 2011).

Eines zeigt die Entscheidung aber mit besonderer Deutlichkeit: die Aufnahme von sozialen und ökologischen Kriterien ist differenziert zu betrachten, da die rechtlichen Rahmenbedingungen von der konkreten Ausgestaltung abhängen. Rechtliche Sicherheit kann es daher nur im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung geben (vgl. zu weiterführenden Beispielen insbesondere auch der Beitrag von Dr. Martin Ott, „Nachhaltige Beschaffung – Soziale und ökologische Kriterien im Vergabeverfahren (Teil 2)“ vom 2. Mai 2012).

Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand. Mehr Informationen über die Autorin finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

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Über Dr. Valeska Pfarr, MLE

Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand.

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