Im Rahmen einer EU- weiten Vergabe zu Beratungsleistungen für ein Landesdatennetz in Sachsen-Anhalt hat das OLG Naumburg (Beschluss v. 12.04.2012 – 2 Verg 1/12) neben der Erläuterung des Ablaufs und der Struktur eines Verhandlungsverfahrens auch zu anderen spannenden Themen Stellung genommen: zur Frage, unter welchen Voraussetzungen Eignungsanforderungen (Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Bieter) bei den Zuschlagskriterien berücksichtigt werden können und ob die Abgabe von zwei Hauptangeboten grundsätzlich bei der VOL/A möglich ist.

§§ 7 Abs.1, 19 Abs.9 EG VOL/A

Der Fall

Die Vergabestelle plant, ein technologisch optimiertes landesweites Sprach- und Datennetz als sogenanntes „Next Generation Network“ (NGN) zu errichten und schreibt zur Vorbereitung dieser Beschaffung die technische Beratung aus. Als verbindlicher Leistungsumfang ist die Unterstützung bei den durchzuführenden EU-weiten Vergabeverfahren, die Erstellung einer Vergabekonzeption und der Leistungsbeschreibung, die Beantwortung von Bieterfragen, die Prüfung und Bewertung von Teilnahmeanträgen und Angeboten und die Durchführung von Vertragsverhandlungen vorgesehen. Als Unterkriterien für die Qualität des schriftlichen Angebots waren in den Vergabeunterlagen unter anderem genannt:

„Angaben zur Sicherstellung der personellen Verfügbarkeit 10 %, Angaben zur geplanten Kommunikation mit dem Auftraggeber, zur Projektdokumentation, zu Statusberichten etc. 5 %.“

Der zweitplatzierte Bieter rügt – neben weiteren Punkten -, dass dies keine Zuschlags-, sondern Eignungskriterien seien, die bei der Wertung des Angebots nicht berücksichtigt hätten werden dürfen. Ebenso hätte das letzte modifizierte Angebot der Erstplatzierten nicht gewertet werden dürfen, da es ohne ausdrückliche Aufforderung der Vergabestelle abgegeben worden sei.

Abgrenzung leistungsbezogene und bieterbezogene Kriterien

Nachdem die Vergabekammer Sachsen-Anhalt dem unterlegenen Bieter Recht gab, hat das OLG Naumburg dann die Rechtsauffassung der Vergabestelle nach deren sofortiger Beschwerde bestätigt.

Grundsätzlich trägt es die Argumentation des Zweitplatzierten, dass Eignungskriterien nicht bei der Wertung berücksichtigt werden dürfen. Nach dem Grundsatz „kein Mehr an Eignung“ dürfen Anforderungen zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter nur bei der Prüfung auf der zweiten Wertungsstufe berücksichtigt werden, im Rahmen der Frage, ob diese generell geeignet sind, den Auftrag auszuführen. Dies darf dann nicht mehr bei der Wertung auf der vierten Stufe, also der Prüfung, welches Angebot das wirtschaftlichste ist, zum Zuge kommen. Allerdings, so das OLG Naumburg, kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Zuschlagkriterien auf den konkreten Einzelfall an, die Benennung des Kriteriums ist dabei nicht alleine entscheidend. Dazu schildert das Gericht sehr anschaulich, wie zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien zu differenzieren ist:

„Vergaberechtlich zulässig sind solche Kriterien und Unterkriterien, die sich auf den konkreten Leistungsinhalt des jeweiligen Angebots beziehen; vergaberechtswidrig sind Kriterien und Unterkriterien der Wirtschaftlichkeitsbewertung eines Angebots, die sich stattdessen auf die Person des Bieters beziehen…. Für die Abgrenzung zwischen beiden Arten von Wertungskriterien ist es maßgeblich, ob sich ein Wertungsaspekt in seinem wesentlichen Kern bzw. hinsichtlich seines Bewertungsschwerpunkts auf Angaben stützen soll, die nur für den konkreten Auftrag Bedeutung erlangen, oder auf Angaben zu den generellen Fähigkeiten und Fertigkeiten des Bieters […]

Das Unterkriterium „Angaben zur Sicherstellung der personellen Verfügbarkeit“ bezieht sich hier nicht auf die abstrakte personelle Leistungsfähigkeit und nicht auf die personellen Ressourcen des Bieters im Allgemeinen (dies wären Eignungsaspekte und diese wären als Zuschlagskriterien nicht zulässig), sondern eindeutig auf das Konzept des Bieters dafür, wie und in welchem Maße er während der Ausführung des konkreten Auftrags gewährleisten möchte, dass dem Auftraggeber kompetente Ansprechpartner des Auftragnehmers zur Verfügung stehen. Es geht dem Antragsgegner um die Erreichbarkeit kompetenter Ansprechpartner für die Mitarbeiter des Auftraggebers und damit um die leistungsbezogene Bewertung der Ausführung der Unterstützungsleistungen. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar und für einen fachkundigen Bieter ohne weitere Erläuterungen auch erkennbar, dass ein Angebot in seinem Inhalt als qualitativ hochwertiger bewertet werden soll, das eine ständige oder zumindest zeitlich umfangreiche Ansprechbarkeit, ggf. eine häufige Präsenz vor Ort oder eine einfach zu handhabende Kommunikationsmöglichkeit o.ä. umfasst.“

In den weiteren Ausführungen nimmt das Gericht auch zum beanstandeten Unterkriterium „Angaben zur geplanten Kommunikation mit dem Auftraggeber, zur Projektdokumentation, zu Statusberichten etc.“ Stellung. Da es sich eindeutig auf die Konzeption des Bieters für die Erbringung der konkreten projektbezogenen Vertragsleistungen und nicht auf die Bewertung abstrakter Kommunikationsmöglichkeiten der Mitarbeiter eines Bieters bezieht, ist es als konkretes leistungsbezogenes Zuschlagskriterium zulässig (in Abgrenzung zum generellen bieterbezogenen Kriterium).

Abgabe von zwei Hauptangeboten bei VOL/A

Im Rahmen der Frage, welches Angebot der Erstplatzierten als das letztverbindliche zu werten ist, macht das Gericht interessante Ausführungen zur grundsätzlichen Zulässigkeit von zwei Hauptangeboten im Rahmen der VOL/A. Unter Bezugnahme die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur VOB/A (Beschluss v. 09.03.2011, Verg 52/10, 23.03.201210, VII Verg 61/09) führt es aus:

„…denn jedenfalls ist allgemein anerkannt, dass ein Bieter, soweit die Abgabe von Nebenangeboten zugelassen ist, auch mehrere Nebenangebote parallel zueinander und neben seinem Hauptangebot abgeben und aufrechterhalten kann. Wieso die Abgabe mehrerer Nebenangebote zulässig, die Abgabe mehrerer Hauptangebote per se unzulässig sein soll, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Zulässig ist auch die Abgabe alternativer Hauptangebote, soweit der Auftraggeber durch die Aufnahme von Alternativpositionen im Leistungsverzeichnis deren Einreichung ausdrücklich gefordert hat. Bei formaler Betrachtung spaltet eine Alternativposition im Angebot dieses formal in zwei nahezu identische, sich nur in dieser Position unterscheidende Angebote. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat darüber hinaus die Zulässigkeit mehrerer paralleler Hauptangebote bejaht, wenn sich deren Unterschiede auf – angeblich – gleichwertige Produkte oder Technologien i.S. von § 9 Nr. 10 VOB/A 2006 (= § 7 Abs. 8 VOB/A 2009; ähnlich § 8 EG Abs. 7 VOL/A 2009; vgl. auch Art. 23 Abs. 8 VKR) beschränken …“

Sofern also in den Vergabeunterlagen ein gleichwertiges Produkt bzw. eine gleichwertige Technologie gefordert wird, sind nach der Auffassung des OLG Naumburg auch bei der VOL/A zwei Hauptangebote zulässig.

Ausschluss von zwei Hauptangeboten in Vergabeunterlagen zulässig?

Immer wieder findet sich in den Vergabeunterlagen der Ausschluss der Abgabe von zwei Hauptangeboten. Ob dies bei Ausschreibungen mit gleichwertigen Produkte bzw. Technologien zulässig ist, ist angesichts dieser Entscheidung zu bezweifeln. Ist in den Vergabeunterlagen keine Regelung enthalten (und werden gleichwertige Produkte oder Technologien in einzelnen Positionen gefordert), ist die Abgabe von zwei Hauptangeboten dann grundsätzlich zulässig. Allerdings: Bieter sollten die Zulässigkeit wegen der noch sehr geringen Rechtsprechung in diesem Bereich vorab mit Bieterfragen klären und bei Widerstand der Vergabestelle auf die vorliegenden Beschlüsse des OLG Naumburg und des OLG Düsseldorf verweisen.

Die Autorin Monika Prell ist für den Bereich der Öffentlichen Ausschreibungen/Vergaberecht bei „Bitkom Consult “ zuständig. „Bitkom Consult – Vergaberecht“ coacht, berät und unterstützt insbesondere Unternehmen der ITK-Branche bei öffentlichen Ausschreibungen. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Über Monika Prell

Monika Prell ist Fachanwältin für Vergaberecht und Partnerin bei der Kanzlei SammlerUsinger in Berlin. Sie verfügt über umfangreiche Erfahrung im Vergaberecht und berät sowohl öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung, Konzeption und Gestaltung sowie der anschließenden Durchführung von Vergabeverfahren als auch Bieterunternehmen umfassend bei allen vergaberechtlichen Fragestellungen. Darüber hinaus vertritt Monika Prell ihre Mandanten vor den Vergabenachprüfungsinstanzen. Neben ihrer anwaltlichen Tätigkeit ist sie als Kommentarautorin tätig, veröffentlicht regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.

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