Die Abfrage von Referenzen durch den öffentlichen Auftraggeber stellt nach der Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Karlsruhe, 20.7.2011 – 15 Verg 6/11) eine geeignete und vergaberechtskonforme Maßnahme dar, die es der Vergabestelle erleichtert, die Eignungsprüfung im Rahmen der Angebotswertung durchzuführen. Es obliegt daher dem Bieter, sich durch die Aufzählung oder Vorlage von ausgewählten Referenzen in ein „gutes Licht“ zu setzen (VK Nordbayern, 9.2.2012 – 21.VK – 3194 – 43/11).

Sachverhalt

Vor diesem rechtlichen Hintergrund schrieb eine Vergabestelle Briefdienstleistungen im Offenen Verfahren europaweit aus. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit waren in der Auftragsbekanntmachung

„drei mit den Auftragsgegenstand vergleichbare Unternehmensreferenzen (auf Leistungsgegenstand, Auftragsvolumen, Leistungsstellen etc. bezogen) mit je mindestens zwölf Zeitmonaten Laufzeit (bereits erbrachter Leistung) (siehe hierzu Ziffer 8.2 der Leistungsbeschreibung)“

gefordert. In der „Leistungsbeschreibung“ war unter der entsprechenden Ziffer „Referenzen des Unternehmens (A-/B-Kriterium)“ ergänzend verlangt:

„Vergleichbar bedeutet, bezogen auf den kompletten Leistungsgegenstand, Sendungsvolumen, Leistungsstellen etc. Bei Angabe von mehr als drei Referenzen werden nur die Referenzen mit den Nummern 1 bis 3 in die Bewertung einbezogen […]. Dabei muss pro Referenz mindestens ein „Zufriedenstellend“ erreicht werden.“

Auf die Ausschreibung boten zwei Unternehmen, unter anderem der bisherige Briefdienstleister. Dieser verfügte über eine Vielzahl vergleichbarer Empfehlungen und benannte – wie das Konkurrenzunternehmen – in seinem Angebot insgesamt drei Referenzen. Der öffentliche Auftraggeber hat die zweite von seinem früheren Auftragnehmer benannte Referenz als nicht vergleichbar eingeordnet, weil sie lediglich ein durchschnittliches tägliches Sendungsvolumen von unter 10% des in der Bekanntmachung genannten Sendungsumfangs ausgewiesen hat. Der öffentliche Auftraggeber teilte dem Bieter darauf hin mit, dass ihm der Zuschlag wegen fehlender Eignung nicht erteilt werden könnte.

Auf Anraten eines Mitarbeiters der Vergabestelle rügte der Bieter aber seine Nichtberücksichtigung und reichte zugleich zwei weitere Referenzen ein. Nach erneuter Eignungsprüfung bejahte die Vergabestelle nunmehr die Eignung des bisherigen Dienstleisters und informierte den Konkurrenten, dass ihm der Zuschlag doch nicht erteilt werden soll. Gegen die ihm mitgeteilte Vergabeentscheidung hat sich das konkurrierende Unternehmen mit einem Nachprüfungsantrag zur Wehr gesetzt. Im Ergebnis ohne Erfolg.

Entscheidung

Die hierzu getroffene Entscheidung des OLG Düsseldorf (12.9.2012 – Verg 108/11) ist in zweierlei Hinsicht bemerkenswert. Zum einen hat der nordrhein-westfälische Vergabesenat beschlossen, dass auch dann, wenn kein Fall des § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG gegeben ist, eine „Nachreichung“ von Eignungsnachweisen möglich sein kann. Zum anderen haben die Düsseldorfer Richter entschieden, dass eine durch den öffentlichen Auftraggeber vorgesehene Beschränkung der Anzahl der anzugebenden Referenzen einen Verstoß „gegen vergaberechtliche Grundsätze, insbesondere aber gegen den Wettbewerbsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 GWB“ begründet.

§ 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG

§ 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG gilt nur für fehlende, auf die Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist nicht vorgelegte Erklärungen und Nachweise. Ein Nachweis fehlt, wenn er entweder nicht vorgelegt worden ist oder formale Mängel aufweist. Eine materiell-rechtliche Prüfung muss die Vergabestelle insoweit nicht vornehmen. Ein Nachforderungsrecht des öffentlichen Auftraggebers besteht daher im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen oder Nachweise nur dann, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen. Diesen formalen Anforderungen an eine vorzulegende Empfehlung entsprach die Referenz 2 des bisherigen Dienstleisters. Eine „Nachbesserungsmöglichkeit“ nach § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG war demnach nicht eröffnet.

Gleichwohl hält der Düsseldorfer Vergabesenat die Wertung einer nachgereichten Referenz für rechtmäßig: Denn bei einer objektiven Betrachtungsweise habe die Vergabestelle das Verfahren zumindest gegenüber dem bisherigen Dienstleister zurückversetzt, indem sie den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Fehler durch die Nachreichung der „Ersatzreferenz“ objektiv behoben hat. Auf die subjektive Sichtweise der Vergabestelle, die eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nicht beabsichtigt hat, käme es insoweit nicht an. Auch der Umstand, dass die Vergabestelle den Inhalt des Gespräches ihres Mitarbeiters mit dem bisherigen Dienstleister sowie die eingeräumte Möglichkeit zur Nachreichung von Referenzen unter Verletzung des Transparenzgrundsatzes (§ 97 Abs. 1 GWB) nicht offengelegt hat, begründe keine Rechtsverletzung des Konkurrenten, weil dieser in seinen Auftragschancen nicht schlechter gestellt worden sei: Wäre das Vergabeverfahren in transparenter Weise zurückversetzt und die Leistungsbeschreibung geändert worden, so hätte sich das konkurrierende Unternehmen in der gleichen Situation befunden, so das OLG Düsseldorf.

Beschränkung der Zahl der Referenzen

Eben so verstoße der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber die Anzahl der in der Eignungsprüfung zu berücksichtigenden Referenzen auf drei Stück beschränke und sogar nur die drei Referenzen berücksichtigen wolle, die von den Bietern mit den Ziffern 1, 2 und 3 bezeichnet wurden, gegen den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Nach Meinung der Düsseldorfer Richter habe die zahlenmäßige Beschränkung der Referenzen „einen abschreckenden Effekt“ auf die Bieter. Diese würden dann in der Regel nicht mehr als drei Referenzen vorlegen, weshalb die Eignungsprüfung durch die Vergabestelle „auf einer schmalen Tatsachengrundlage“ erfolge. Legen die Bieter hingegen mehr als drei Referenzen vor und werden nur drei Referenzen bewertet, so würde der Eignungsprüfung durch den öffentlichen Auftraggeber fehlerhaft nicht der vollständige mit dem Angebot unterbreitete Sachverhalt zu Grunde gelegt. Ein solcher Wertungsmangel, so der nordrhein-westfälische Vergabesenat, würde dadurch verstärkt, dass nur die Referenzen berücksichtigt werden, welche der Bieter mit den Nummern 1, 2 und 3 bezeichnet hat.

Kritik

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist insoweit schlüssig und zutreffend als es eine Nachreichung von Referenzen gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG verneint, wenn Empfehlungen seitens der Bieter formal vorgelegt wurden. In diesen Fällen fehlen keine Eignungsnachweise, die nachgefordert werden dürfen. Dennoch hätte der nordhrein-westfälische Vergabesenat anders entscheiden müssen: Denn der von ihm unterstellte Fehler in der „Leistungsbeschreibung“ der Vergabestelle liegt nicht vor. Welche Eignungsnachweise im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens von den Bietern vorzulegen sind, entscheidet der öffentliche Auftraggeber. Dieser Entscheidungs- und Beurteilungsspielraum wird weder durch die VOL/A-EG noch durch den allgemeinen vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz i.S. § 97 Abs. 1 GWB dahingehend inhaltlich eingeschränkt, keine bestimmte Höchstzahl von (Unternehmens-)Referenzen fordern und werten zu dürfen. Der Wettbewerb wird nicht nachteilig berührt, weil die maximal vorzulegende Anzahl an wertbaren Referenzen für alle Bieter gleichermaßen gilt.

Eine solche auftraggeberseitige Vorgabe findet auch seinen guten Grund darin, den Prüfungs- und Auswertungsaufwand der Vergabestellen sinnvoll und angemessen in Grenzen zu halten. Eine über die Höchstzahl an Referenzen hinausreichende Vorlage entsprechender Dokumente durch die Bieter und deren Nichtberücksichtigung führt auch nicht dazu, dass der mit einem Angebot oder Teilnahmeantrag unterbreitete bieterseitige, aber insoweit unerwünschte Sachverhalt fehlerhaft nicht vollständig gewürdigt würde. Im Gegenteil. Eine Berücksichtigung solcher Referenzen würde insbesondere gegen das vergaberechtliche Diskriminierungsverbot (§ 97 Abs. 2 GWB) verstoßen, weil diejenigen Bieter benachteiligt würden, welche die Höchstzahl an vorzulegenden Referenzen beachtet haben. Es ist darüber hinaus auch zumutbar, dass sich die Unternehmen vor Abgabe ihres Angebotes bzw. Teilnahmeantrages zielführend darüber Gedanken machen, welche Referenzen konkret von ihnen im Rahmen der Höchstzahlvorgabe benannt werden, um den ausgeschriebenen Leistungen im Sinne der Vergleichbarkeit bestmöglich entsprechen zu können.

Rechtsanwalt Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren eine Vielzahl von VOL/VOB/VOF/SektVO-Verfahren öffentlicher Auftraggeber von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Die Expertise wird durch zahlreiche Fachveröffentlichungen und einschlägige Vortragstätigkeiten bestätigt. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

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Über Holger Schröder

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren zahlreiche Verfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber zur Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Er ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen. Herr Schröder ist Lehrbeauftragter für Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen und ständiges Mitglied im gemeinsamen Prüfungsausschuss "Fachanwalt für Vergaberecht" der Rechtsanwaltskammern Nürnberg und Bamberg.

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