In dem genannten Beschluss hatte das OLG Frankfurt a.M. darüber zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen Rechtsberatungsleistungen freiberufliche Leistungen im Sinne des § 5 Abs. 1 VgV, § 1 Abs. 1 VOF darstellen. Ferner war vom Vergabesenat zu klären, ob die Auftragswerte von Losen, die fachlich ungleichartige (Beratungs-)Leistungen zum Gegenstand hatten, für die Schwellenwertberechnung zusammenzuaddieren waren.

Der Sachverhalt

Die Auftraggeberin hatte freiwillig die losweise Vergabe von zwei Untersuchungsaufträgen europaweit ausgeschrieben.

Gegenstand des ersten Loses war die juristische Überprüfung von in der Vergangenheit liegenden Beschaffungsvorgängen. Die juristische Begutachtung sollte Aufschluss darüber geben, ob und inwieweit eine Vergabestelle sowohl die bestehenden als auch neue Anforderungen des Vergaberechts aufnimmt, das Wissen systematisch vorhält und nachhaltig zur Umsetzung bringt. Sollte der Auftragnehmer im Rahmen seiner Untersuchung Verstöße gegen einschlägige Regelwerke feststellen, waren die Rechtsverstöße auf ihre Bedeutung/Relevanz zu bewerten. Darüber hinaus hatte der Auftragnehmer Optimierungs- und Verbesserungsvorschläge für die zukünftige Ausgestaltung und Organisation von Beschaffungsvorgängen zu machen.

Gegenstand des zweiten Loses war eine sog. Organisationsuntersuchung. Der Auftragnehmer dieses Loses sollte den Aufbau und die Organisation der Vergabestelle unter verwaltungsfachlichen bzw. betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten analysieren und evaluieren.

Beide Lose behandelten fachlich ungleichartige Leistungen. Der Auftragswert beider Lose lag zwar bei Addition oberhalb des für Dienstleistungsaufträge maßgeblichen Schwellenwertes. Für sich genommen lagen die Auftragswerte beider Lose jedoch jeweils unterhalb des Schwellenwertes von (damals) EUR 193.000,00.

Die Antragstellerin, die sich um den Auftrag zur juristischen Falluntersuchung bewarb, beanstandete unter anderem, dass die ausgeschriebenen Rechtsberatungsleistungen nach Maßgabe der VOL/A hätten ausgeschriebenen werden müssen, da diese für den konkreten Fall eindeutig und erschöpfend beschreibbar gewesen seien.

Die Entscheidung

Ohne Erfolg! Das OLG Frankfurt a.M. hob hervor, dass es sich bei der Frage, ob eine eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistung vorliegt, darauf ankomme, ob der Auftragnehmer die Aufgabenlösung selbständig zu entwickeln habe, § 5 Abs. 2 VgV, § 1 Abs. 1 VOF.

Dies war nach Überzeug des Vergabesenates für die zu vergebenden Rechtsberatungsleistungen der Fall: Der Auftragnehmer sollte die in der Vergangenheit liegenden Beschaffungsvorgänge nach einem von ihm selbst zu entwickelnden Untersuchungsschema prüfen, das jeweilige Untersuchungsergebnis bewerten und hieraus Schlussfolgerungen bzw. Empfehlungen für zukünftige Vergabeverfahren erarbeiten. Die vom Auftragnehmer zu erbringenden Rechtsberatungsleistungen erforderten Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsfähigkeiten, die sich auf das Erkennen von Rechtsproblemen, die Entwicklung von Lösungswegen und auf die Beratungsergebnisse erstreckten. In dieser Folge konnte die Antragsgegnerin im Rahmen der Leistungsbeschreibung daher auch nur ihre mit dem Untersuchungsauftrag verbundenen Zielvorstellungen beschreiben. Hiervon unberührt blieb allerdings der für eine freiberufliche Leistung kennzeichnende geistig-schöpferische Gestaltungsspielraum des Auftragnehmers im Rahmen der Auftragsdurchführung.

Neben der Problematik, wann eine eindeutig und erschöpfend beschreibbare (freiberufliche) Leistung vorliegt, hatte sich der Vergabesenat des OLG Frankfurt a.M. mit der Frage auseinanderzusetzten, wie die Schwellenwertberechnung bei mehreren Losen, die ungleichartige Leistungen zum Gegenstand haben, zu erfolgen hat. Die Vorinstanz hatte den Nachprüfungsantrag bereits als unzulässig verworfen, weil der Auftragswert für die zu vergebenden Rechtsberatungsleistungen schon weit unter dem einschlägigen Schwellenwert für Dienstleistungen von (damals noch) EUR 193.000,00 lag. Die Antragstellerin argumentierte, dass die Auftragswerte für beide Lose, d.h. für die juristische Untersuchung und die Organisationsuntersuchung, zusammengerechnet werden müssten. Hierzu berief sie sich auf eine Entscheidung des OLG München (Beschluss v. 28.04.2006, Az. Verg 6/06). Der dortige Auftraggeber hatte für ein geplantes ÖPP-Projekt drei verschiedene Beratungsleistungen in drei Losen ausgeschrieben (wirtschaftliche Beratung/technische Beratung/juristische Beratung) und sich vorbehalten, statt mehrerer Vertragspartner einen Berater bzw. eine Beratergemeinschaft zu wählen und sich ggf. ein alle Lose umfassendes Gesamtkonzept erarbeiten zu lassen. Für diesen Fall kam das OLG München zu dem Ergebnis, dass sich eine isolierte Schwellenwertberechnung pro Los und Auftragswert verbiete und zur Berechnung des Schwellenwertes auf die Summe der Einzelleistungen abzustellen sei, selbst wenn es sich um ungleichartige Leistungen handelt.

Das OLG Frankfurt a.M. setzte sich mit der Entscheidung des OLG München intensiv auseinander. Im Ergebnis lehnte es der Vergabesenat jedoch ab, die vom OLG München aufgestellten Grundsätze auf den hier im Streit stehenden Fall zu übertragen. So führte das Gericht aus, dass es zwar theoretisch möglich sei, dass sich der juristische Berater auch auf die Organisationsuntersuchung hätte bewerben können. Dies allein – so der Vergabesenat – könne jedoch nicht zu einer Zusammenrechnung der Auftragswerte führen. Denn wenn nicht bereits im Ausschreibungsverfahren ausdrücklich Mehrfachgebote ausgeschlossen werden, sei es bei jeder Ausschreibung denkbar, dass sich ein Bieter – sei es aufgrund eigener breiter Leistungspalette, sei es im Zusammenhang mit anderen als Subunternehmer bzw. als Bietergemeinschaft – auf mehr als ein Los bewirbt, auch wenn die ausgeschriebenen Lieferungen bzw. Leistungen nicht gleichartig sind. Zu der faktischen Möglichkeit des Mehrfachgebotes müsse daher noch eine Entscheidung des Auftraggebers treten, diese Lose ggf. zu einem einheitlichen Auftrag zusammenzuführen. Erst dadurch werde die Lieferung bzw. Leistung gleichartig im Sinne der Bestimmung des § 3 Abs. 7 Satz 3 VgV.

Eine solche Option hatte sich die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall jedoch nicht vorbehalten. Zu jedem Los gehörte eine eigene Leistungsbeschreibung mit eigenem Beratervertrag. Einen Vorbehalt, beide Lose auch nur an einen „Generalberater“ zu vergeben, hatte sich die Antragsgegnerin nicht vorbehalten. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass beide Lose aufgrund ihrer inhaltlichen Verschiedenheit auch völlig unterschiedliche Marktteilnehmer ansprachen, hätte ein solcher Vorbehalt für die Antragsgegnerin auch keinen Mehrwert bedeutet.

Fazit

Das OLG Frankfurt a.M. setzt die obergerichtliche Rechtsprechung zur Ausschreibung von Rechtsberatungsleistungen fort (aus jüngerer Zeit dazu auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.01.2012, Az.: VII-Verg 70/11 und Beschluss v. 10.08.2011, Az.: VII-Verg 36/11 und OLG Hamburg, Beschluss v. 24.09.2010, Az.: 1 Verg 2/10). Eine Leistung ist nicht beschreibbar, wenn der Auftragnehmer aufgrund ihm zugestandener Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume die Aufgabenlösung selbständig zu entwickeln hat.

Mögen auch einzelne Schritte oder Parameter der Auftragsausführung im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen beschrieben werden können, wird ein Auftraggeber die inhaltliche Lösung der Aufgabe, d.h. also das Ergebnis der Auftragsausführung, regelmäßig nicht konkretisieren können. Etwas anderes dürfte nur dann gelten, wenn der Auftraggeber die Aufgabe teilweise schon selbst gelöst und damit die Arbeit des Beraters vorweggenommen hat. In einem solchen Fall würde sich dann aber ohnehin die Frage stellen, ob die Beauftragung eines externen Rechtsberaters überhaupt noch notwendig ist.

Der Autor Jan-Michael Dierkes ist Rechtsanwalt in der Kanzlei White &Case in Hamburg mit Beratungsschwerpunkt im Vergaberecht/Privatisierung. Herr Dierkes berät Auftraggeber und Bieter bei der Durchführung von Vergabeverfahren und vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren. Zudem berät er Hoheitsträger bei der Privatisierung öffentlicher Unternehmen und hier insbesondere an der Schnittstelle zwischen Gesellschafts- und Vergaberecht.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Über Jan-Michael Dierkes

Jan-Michael Dierkes ist Syndikusanwalt bei der K+S Aktiengesellschaft und in dieser Funktion unter anderem zuständig für das Vergaberecht. Er betreut die Gesellschaften der K+S Gruppe bei der Teilnahme an europaweiten Ausschreibungsverfahren. Die Beiträge von Jan-Michael Dierkes geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.

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