In, an oder über den Grenzen einer Rahmenvereinbarung nach der VOL/A?

Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung bietet öffentlichen Auftraggebern (Auftraggeber) insbesondere bei häufig wiederkehrenden, gleichartigen Bedarfen die Möglichkeit einer relativ schnellen, flexiblen, ressourcenschonenden und damit effizienten Beschaffung. Dementsprechend wird von den Auftraggebern u.a. auch im Hinblick auf das Gebot der sparsamen Mittelverwendung gerne und umfangreich von der Möglichkeit des Abschlusses von Rahmenvereinbarungen Gebrauch gemacht. Die tägliche Bewirtschaftung stellt die zuständigen Stellen dann jedoch gelegentlich vor erhebliche Herausforderungen und vergaberechtliche Probleme, die zum Teil bisher auch in der Fachliteratur ein Schattendasein fristen. Der folgende Beitrag geht nach einer kurzen Darstellung ausgewählter vergaberechtlicher Grundlagen an Hand von Beispielsituationen der Frage nach, ob sich der Auftraggeber im Bereich der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A in der Ausgabe 2009 (VOL/A) in diesen Situationen noch innerhalb oder an den rechtlichen Grenzen bewegen würde oder diese bereits überschritten wären.

Auswahl von vergaberechtlichen Grundlagen

Die Regelungen der §§ 4 & 4 EG VOL/A zeigen die grundsätzliche Zulässigkeit des Abschlusses von Rahmenvereinbarungen im Anwendungsbereich der VOL/A an und geben zumindest einen ganz groben Rahmen vor. Die vorgenannten Regelungen finden ihre Grundlage in Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. v. 30.04.2004, L 134/114; Vergabekoordinierungsrichtlinie [VKR] bzw. klassische Richtlinie), welcher den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit (Ermessen) zur Einführung dieses Beschaffungsmittels ausdrücklich eröffnet.

Eine Rahmenvereinbarung ermöglicht die Bündelung einer Vielzahl von Einzelaufträgen unter einem vergaberechtlichen Dach mit einheitlichen Bedingungen (Schrotz in: Pünder/Schellenberg, Kommentar zum Vergaberecht, 1. Auflage 2011, § 4 EG VOL/A Rdn. 14). Rahmenvereinbarungen sind öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 Abs.1 GWB, obwohl die eigentlichen Leistungspflichten ganz regelmäßig erst durch die Einzelaufträge begründet werden. Die Vergabe einer Rahmenvereinbarung erfolgt nach den allgemeinen Regeln, in den allgemein vorgesehenen Verfahrensarten und unter Wahrung der vergaberechtlichen Grundsätze (Völlink in: Ziekow/ Völlink, Kommentar zum Vergaberecht, 2011, § 4 EG VOL/A, Rdn. 2).

Die Definition der Rahmenvereinbarung findet sich in §§ 4 Abs. 1 S. 1 bzw. 4 Abs. 1 S. 1 EG VOL/A. Weiter wird im unterschwelligen Bereich im gleichen Absatz und im überschwelligen Bereich in § 4 Abs. 7 EG VOL/A geregelt, dass die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung grundsätzlich vier Jahre nicht überschreiten darf. Es liegt dabei in Anbetracht des oben angeführten klassischen Anwendungsbereiches von Rahmenvereinbarungen in der Natur der Sache, dass der Auftragsgeber bei einer mehrjährigen Laufzeit und in Abhängigkeit von der „Größe“ des Auftraggebers und des Auftragsgegenstandes z.B. oft nicht im Vorfeld definitive Mengenangaben nennen kann. Da sich auch der Normgeber dieses Umstandes bewusst war, gelten die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung in diesem Bereich nur eingeschränkt (§§ 4 Abs. 1 S. 2 & 4 Abs. 1 S. 2 EG VOL/A). Der in Aussicht genommene Vertragsumfang muss „nur“ so genau wie möglich ermittelt und bekannt gegeben aber gerade nicht abschließend festgelegt werden (siehe hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.02.2013 – VII-Verg 44/12 m.w.N.).

Im Folgenden soll – aus Gründen der Übersichtlichkeit und Nachvollziehbarkeit – nur auf die Variante der Rahmenvereinbarung abgestellt werden, in welcher die Vereinbarung mit „nur“ einem Unternehmen abgeschlossen wird und bereits alle Regelungen hinsichtlich der Einzelaufträge in der Rahmenvereinbarung getroffen wurden. Die Behandlung der umstrittenen Frage, ob auch im Anwendungsbereich der VOB und der VOF der Abschluss von Rahmenvereinbarungen möglich ist (siehe z.B. Poschmann in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2010, § 4 EG Rdn. 16 ff. m.w.N.), würde den Rahmen dieses Beitrages endgültig sprengen und unterbleibt daher ebenso wie die Erörterung der Regelung des § 9 SektVO.

Problematische Beispielsituationen

Grundbeispiel: Der Auftraggeber hatte sich nach diversen Anfragen hinsichtlich der Nutzung privater Geräte (BYOD) im Jahr 2011 dazu entschlossen, Tablet-PCs zu beschaffen und hat sich dazu des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung bedient. Der Auftraggeber führte im Vorfeld des Vergabeverfahrens eine ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswertes durch. Die alle wesentlichen Regelungen festlegende Rahmenvereinbarung wurde mit einem Unternehmen geschlossen.

 

1. Kann der Auftraggeber die in den Ausschreibungsunterlagen und der Rahmenvereinbarung genannten Mengen unter- bzw. überschreiten?

Modifikation des Grundbeispiels: Es wird keine Mindest- oder Höchstabnahmemenge vereinbart. Es findet sich nur eine Angabe zur Gerätezahl mit dem Zusatz „ca.“, die nach Schätzung des Auftraggebers während der Laufzeit (4 Jahre) abgerufen werden sollen. Bei der Schätzung des Auftragswertes gelangte der Auftraggeber zum damaligen Zeitpunkt zutreffend zu dem Ergebnis, dass es sich um ein unterschwelliges Verfahren handelt. Während der Laufzeit stellt sich nunmehr heraus, dass die Tablet-PCs sich mittlerweile deutlich größerer Beliebtheit erfreuen, als dies im Jahr 2011 auch nur ansatzweise absehbar gewesen war und die auf Grundlage der Rahmenvereinbarung getätigten Einzelabrufe nunmehr den Schwellenwert zu überschreiten drohen. Wäre ein entsprechender weitergehender Abruf im Hinblick auf die Schätzung des Auftragswertes und sonstige vergaberechtliche Regelungen rechtmäßig?

Hinsichtlich der Schätzung des Auftragswertes bei einer Rahmenvereinbarung ist die Regelung des § 3 Abs. 6 VgV heranzuziehen, wonach der geschätzte Gesamtwert aller geplanten Einzelaufträge während der Laufzeit ausschlaggebend ist. Nicht zu berücksichtigen ist dabei allerdings die Umsatzsteuer (§ 1 Abs. 1 VgV; siehe auch Art. 9 Abs. 9 der klassischen Richtlinie). Der maßgebliche Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswertes ist dabei der Tag, an dem die Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf andere Weise eingeleitet wird (§ 3 Abs. 9 VgV). Solange die Auftragswertschätzung auf einer seriösen und nachvollziehbaren Prognose beruht und damit auch das Missbrauchsverbot des § 3 Abs. 2 VgV nicht greift, sind Fehleinschätzungen im Hinblick auf den Auftragswert unerheblich (siehe z.B. Greb in: Ziekow/ Völlink, a.a.O., § 3 VgV, Rdn. 16 ff.).

Interessanter ist insoweit die Frage, ob sich ein Auftraggeber im Hinblick auf die sonstigen vergaberechtlichen Regelungen selbst limitieren kann. Nach ganz herrschender Ansicht (siehe z.B.: Laumann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, Kommentar zur VOL/A, 2013, § 4 EG Rdn. 31 m.w.N.) ist dies der Fall. Soweit die Rahmenvereinbarung eine Mindestabnahmemenge enthält, muss der Auftraggeber diese abnehmen. Anderenfalls kann der Auftragnehmer Schadensersatz verlangen. Soweit in der Rahmenvereinbarung eine definitive Höchstmenge (z.B. maximal 20 PCs) festgelegt ist, darf diese nicht überschritten werden. Bei einer Überschreitung liegt eine de-facto-Vergabe vor (siehe z.B.: Schrotz in: Pünder/ Schellenberg, a.a.O., § 4 EG Rdn. 54 f.). Richtig spannend wird die Situation, wenn in der Rahmenvereinbarung nur Schätzungen des Bedarfs enthalten sind (circa-Angaben). Insoweit geht die ganz herrschende Ansicht in der Literatur (siehe z.B.: Haak in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkommentar zum Vergaberecht, 2. Auflage 2011, S. 301 m.w.N.) davon aus, dass eine Überschreitung des angegebenen Auftragsvolumens bis zu einer gewissen Grenze (wesentliche Überschreitung) zulässig ist. Wann diese Grenze überschritten wäre, soll an Hand der Umstände des Einzelfalls ermittelt werden müssen, wobei die Art des nachgefragten Beschaffungsgegenstandes und die Leistungsfähigkeit des angesprochenen Bieterkreises zu berücksichtigen sein sollen (Zeise in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Auflage 2011, § 4 EG Rdn. 22). Konkrete Beträge oder Prozentzahlen finden sich nur ganz vereinzelt. So vertritt Knauff (in: VergabeR 2006 S. 24 ff. [28]), dass bei einer Überschreitung von 20 Prozent des geschätzten Abnahmevolumens die Grenze ganz regelmäßig überschritten wäre. Zeise (in: Kulartz usw., aaO., § 4 EG Rdn. 22) geht davon aus, dass auf jeden Fall bei der Überschreitung der Schwellenwerte die Grenze erreicht sei. Gerichtliche Entscheidungen zur gesamten vorstehenden Fragestellung sind eben so wenig ersichtlich wie Entscheidungen von Vergabekammern.

Insgesamt wird man – der herrschenden Meinung folgend – einräumen müssen, dass zumindest der Überschreitung gewisse Grenzen gesetzt sein müssen, weil sonst z.B. die Regelungen der §§ 4 Abs. 1 S. 2 & 4 Abs. 1 S. 2 EG VOL/A leer laufen würden. Gleichwohl überzeugen weder die Ansicht von Knauff noch die Ansicht von Zeise. Der Ansicht von Knauff kann nicht gefolgt werden, weil dies dem Ziel der Schaffung des Beschaffungsmittels (Flexibilität des Auftraggebers) zuwiderlaufen würde und einer Rahmenvereinbarung so vielfältige Sachverhalte zu Grunde liegen können, dass eine generelle Kappung bei einem so geringen Prozentsatz zu weit gehen würde. Auch die Annahme, dass die Überschreitung des Schwellenwertes durch den zusätzlichen Bedarf die Grenze darstellt, würde zu weit gehen. Insoweit muss man bedenken, dass der Schwellenwert – je nach Auftragswert – unter Umständen nur 1 Prozent des Auftragswertes ausmachen kann oder eben auch 300 Prozent. Die Bezugnahme auf eine konkrete Summe macht insoweit wenig Sinn. Vielmehr sollte man es bei der Grundaussage belassen, dass es sich um eine Entscheidung des Einzelfalles handelt, wobei in die umfassende Abwägung neben den von Zeise genannten Aspekten zumindest auch die „Größe“ des jeweiligen Auftraggebers und die Dauer der Rahmenvereinbarung einzustellen sind. Je größer der Auftraggeber ist und je länger die Rahmenvereinbarung – zulässig – läuft, desto schwerer wird regelmäßig die Schätzung werden. Wenn man sich zusätzlich an einer absoluten Grenze orientieren will, würde sich eher die Überschreitung der prognostizierten Abrufmenge um 100 Prozent anbieten. Ab diesem Punkt kann man wohl kaum mehr von „verschätzen“ sprechen. Soweit das Auftragsvolumen (ca. Angabe) erheblich unterschritten wird, können der Auftragnehmer unter Umständen Schadensersatzansprüche gegen den Auftraggeber zustehen (so auch: Laumann in: Dieckmann/Scharf/ Wagner-Cardenal, a.a.O., § 4 EG Rdn. 31 m.w.N.).

Der weitergehende Abruf im eingangs dargestellten Beispiel wäre unter Beachtung der vor-stehenden Ausführungen hinsichtlich der Grenzen der Überschreitung zulässig.

2. Laufzeit von Rahmenvereinbarungen und Einzelverträgen?

Modifikation des Grundbeispiels: Bei der Schätzung des Auftragswertes gelangte der Auftraggeber zutreffend zu dem Ergebnis, dass es sich um ein überschwelliges Verfahren handelt. In weiser Voraussicht war auch die Möglichkeit des Abschlusses von Verträgen über weitere Leistungen im Hinblick auf den Auftragsgegenstand in die Rahmenvereinbarung aufgenommen worden. Könnten die Rahmenvereinbarung und die Einzelabrufe auch eine Laufzeit von 5 Jahren (oder mehr) haben? Gibt es überhaupt eine feste Obergrenze? Wäre ein Einzelabruf eine Woche vor Ablauf der Laufzeit der Rahmenvereinbarung zulässig?

a. Grundsatz

Wie bereits oben angesprochen, darf die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung nach den Vorgaben der VOL/A grundsätzlich 4 Jahre nicht überschreiten, wenn Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände keine Ausnahme rechtfertigen (§§ 4 Abs. 1 S. 4 VOL/A, 4 Abs. 7 EG VOL/A). Dies entspricht auch den Vorgaben von Art. 32 Abs. 2 der klassischen Richtlinie. Die Regelungen zeigen klar auf, dass Laufzeiten von Rahmenvereinbarungen innerhalb dieser Regelfrist von 4 Jahren mithin keiner besonderen Begründung bedürfen. Soweit von dieser Regelfrist abgewichen werden soll, muss dies im Vergabevermerk tragfähig begründet werden. Die Beweislast für das Vorliegen der besonderen Umstände liegt beim Auftraggeber (Poschmann in: Müller-Wrede, a.a.O., § 4 EG Rdn. 87 ff.). Soweit ergibt sich das Vorstehende im Wesentlichen noch aus den Regelungen der VOL/A. Die drei tatsächlich bedeutsamen Fragen in diesem Zusammenhang beantwortet die VOL/A allerdings nicht.

b. Welche konkreten Gründe rechtfertigen eine längere Laufzeit der Rahmenvereinbarung?

Hierzu schweigen sowohl die klassische Richtlinie als auch die VOL/A. Nachdem man zunächst die nicht immer ganz einfache Frage klären sollte, ob überhaupt eine Rahmenvereinbarung vorliegt (aufschlussreich z.B.: OLG Düsseldorf ZfBR 2013 S. 282; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, VII-Verg 4/13), liefern die Erläuterungen der Europäischen Kommission zu Rahmenvereinbarungen nach der klassischen Richtlinie einen ersten Anhaltspunkt für den Fall, dass tatsächlich eine Rahmenvereinbarung vorliegt. In Ziff. 2.1. wird dort angemerkt, dass eine Überschreitung des 4-Jahres-Zeitraumes möglich erscheint, wenn der Auftrag Investitionen mit einen Amortisierungszeitraum von mehr als 4 Jahren erfordert und auf einem anderen Weg ein effektiver Wettbewerb nicht gewährleistet werden kann („Erläuterungen – Rahmenvereinbarungen – klassische Richtlinie“; Dokument CC/2005/03_rev 1 vom 14.07.2005). Über die Wiedergabe dieses Aspektes ist man bisher – soweit ersichtlich – kaum hinaus gekommen.

Generell verdienen diesbezüglich die Ausführungen von Schrotz (in: Pünder/Schellenberg, a.a.O., § 4 EG VOL/A Rdn. 127 ff.) Zustimmung, wenn dieser aus der Regelung des Art. 32 Abs. 2 der klassischen Richtlinie und den Regelungen der VOL/A ableitet, dass sich der Auftraggeber auf die in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand gebotene Laufzeit beschränken soll und daraus schließt, dass sich die maximal zulässige Laufzeit an dem Beschaffungsgegenstand zu orientieren hat und nicht umgekehrt. Bezieht man weiter die neuere Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (siehe z.B. Beschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12; Beschluss vom 22.05.2013 – Verg 16/12) zum Recht des Auftraggebers zur Bestimmung des Auftragsgegenstandes in die Überlegung mit ein, so offenbart sich relativ schnell, dass die Überschreitung der Regellaufzeit keinesfalls die absolute Ausnahme sein muss. Andererseits darf es aber natürlich auch nicht zur schleichenden Umkehr des durch die klassische Richtlinie und die VOL/A vorgegebenen Regel-Ausnahme-Verhältnisses kommen.

Aus unserer Sicht können – neben dem Investitionsschutz (den man sowohl auf Seiten des Auftraggebers als auch des Auftragnehmers anführen kann) – insbesondere zwei Aspekte eine längere Laufzeit rechtfertigen. Hierbei handelt es sich zunächst um die Marktgegebenheiten. Soweit sich z.B. bei der Markterkundung im Vorfeld des eigentlichen Vergabeverfahrens herausstellen sollte, dass nur Lösungen mit Laufzeiten von 6 Jahren angeboten werden, spricht nichts gegen eine entsprechende Laufzeit. Man kann von einem Auftraggeber wohl kaum erwarten, dass er eine Ausschreibung auf den Weg bringt und von Anfang an weiß, dass hierauf niemand reagieren wird, weil die Anforderungen vollständig am Markt vorbei gehen. Der zweite maßgebliche Punkt ist aus unserer Sicht die geplante Nutzungsdauer des Beschaffungsgegenstandes. Insoweit darf man auch nicht vergessen, dass auch die wirtschaftliche Beschaffung nach wie vor eines der Anliegen und Ziele des Vergaberechts ist.

c. Gibt es eine feste zeitliche Obergrenze bzgl. einer Rahmenvereinbarung, die nicht überschritten werden darf?

Eine wirklich feste Grenze wird man wahrscheinlich nicht nennen können. Bei Laufzeiten von 12 Jahren und mehr dürfte eine tragfähige Begründung – die auch von einer Vergabekammer akzeptiert werden würde – allerdings zunehmend schwer fallen. Insoweit ist zu beachten, dass die Begründung im Nachprüfungsverfahren – zumindest nach der Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11.04.2012 – VII-Verg 95/11) – in vollem Umfang überprüfbar ist und ein Beurteilungsspielraum für den Auftraggeber nicht bestehen soll, obwohl für die Rechtfertigung einer längeren Laufzeit prognostische Einschätzungen bedeutsam sein können. Ob diese Auffassung auch von anderen Oberlandesgerichten geteilt werden wird, muss sich noch zeigen. Interessant ist auch, dass in anderen Bereichen die Regelungen durchaus auftraggeberfreundlicher ausgestaltet sind. So beträgt die Regellaufzeit einer Rahmenvereinbarung im Anwendungsbereich der VSVgV (Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit vom 12. Juli 2012 – BGBl. I S. 1509) nach § 14 Abs. 6 VSVgV immerhin 7 Jahre und kann im Einzelfall überschritten werden.

d. Gilt die Regellaufzeit auch für die Einzelabrufe?

Nach herrschender Ansicht (z.B. Poschmann in: Müller-Wrede, a.a.O., § 4 EG Rdn. 90 m.w. N.) gilt die Regellaufzeit auch für die auf der Rahmenvereinbarungen beruhenden Einzelabrufe (Verträge). Dies erscheint zunächst schlüssig, überzeugt aber im Ergebnis weitgehend nicht.

Durch eine Rahmenvereinbarung wird ein Beschaffungsgegenstand für einen längeren Zeitraum dem Markt entzogen. Eine Rahmenvereinbarung wirkt daher immer latent wettbewerbsbeschränkend (Schrotz in: Pünder/ Schellenberg, a.a.O., § 4 EG VOL/A Rdn. 15). Dieser Umstand wird vom Normgeber auf nationaler und auf europäischer Ebene so noch akzeptiert. Nun könnte man argumentieren, dass die Grenze überschritten wäre, wenn der Auftraggeber es darüber hinaus beliebig in der Hand hätte, die Laufzeit der auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelverträge unbeschränkt festzulegen (z.B. auf 25 Jahre). Im Ergebnis wäre diese Ansicht für die Auftraggeber auch relativ unproblematisch. Der Auftraggeber kann nämlich nach ebenso herrschender und hier auch zutreffender Ansicht (z.B. Haak in: Willenbruch/Wieddekind, a.a.O., S. 302 m.w.N.) bis zum letzten Tag der Laufzeit der Rahmenvereinbarung noch vergaberechtlich wirksame Einzelabrufe auf Grundlage der Rahmenvereinbarung tätigen, auch wenn die Laufzeitzeit des Einzelabrufs die Laufzeit der zu Grunde liegenden Rahmenvereinbarung damit unter Umständen um Jahre überschreitet. Zutreffend ist diese Ansicht, weil durch die Rahmenvereinbarung ja gerade häufig wiederkehrende, gleichartige Bedarfe gebündelt werden sollen, um dem Auftraggeber eine effiziente Beschaffung zu ermöglichen. Würde man nunmehr eine zwingend identische (Ab-)Laufzeit der Rahmenvereinbarung und der potentiellen Einzelabrufe zu Grunde legen, so müsste sich der Auftraggeber sehr beeilen und wahrscheinlich innerhalb des ersten Jahres der Laufzeit der Rahmenvereinbarung alle Einzelabrufe tätigen, um noch sinnvolle Verträge zu schließen. Die restliche Laufzeit würde die Rahmenvereinbarung brach liegen und den Auftraggeber im Zweifel noch an dem Abschluss einer weiteren Rahmenvereinbarung hindern. Das Ziel – einer effizienten Beschaffung – wäre ad absurdum geführt. Schließlich würde die eingangs geäußerte Ansicht ja nicht bedeuten, dass die Regellaufzeit nicht überschritten werden dürfte. Folge dieser Ansicht wäre zunächst nur, dass die Überschreitung der Regellaufzeit durch die Einzelverträge ebenfalls zu begründen wäre.

Gleichwohl überzeugt die herrschende Meinung weitgehend nicht. Nach ebenso herrschender – und in diesem Fall auch zutreffender – Ansicht sehen weder die klassische Richtlinie noch die VOL/A neben der Regellaufzeit für die Rahmenvereinbarungen und die Vorgaben für ein dynamisches elektronisches Verfahren (§ 5 Abs. 2 lit. g EG VOL/A) irgendwelche zeitlichen Beschränkungen für die Laufzeit von Verträgen vor (siehe z.B.: Ziekow in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 99 GWB Rdn. 22 ff.). Warum soll es – ohne explizit anordnende Regelung – einen Unterschied machen, ob der Vertrag das Ergebnis eines Einzelabrufes aus einer Rahmenvereinbarung ist oder unmittelbar ausgeschrieben wird? Die einzig denkbare – nachvollziehbare – Ausnahme wäre der Abschluss einer Rahmenvereinbarung als Einzelabruf aus einer Rahmenvereinbarung („gestufte Rahmenvereinbarung“). Hierfür würden dann wieder die Vorgaben der klassischen Richtlinie und der VOL/A gelten.

e. Zwischenergebnis

Hinsichtlich des Beispielfalles bedeuten die vorstehenden Ausführungen, dass eine feste – generelle – Obergrenze für die Laufzeit von Rahmenvereinbarungen nicht genannt werden kann. Hinsichtlich der Rahmenvereinbarung im Beispielfall spricht hier mehr für die Einhaltung der Regellaufzeit von 4 Jahren. Bezüglich der Vertragsdauer der Einzelabrufe gibt es nach der hier vertretenen Ansicht keine Obergrenze, solange der Einzelabruf nicht seinerseits eine Rahmenvereinbarung darstellt. Schließlich ist auch der Abruf aus einer Rahmenvereinbarung innerhalb der letzten Woche der Laufzeit zulässig, soweit diese nicht bereits „inhaltlich erschöpft“ ist.

3. Ist ein Beitritt zu einer Rahmenvereinbarung möglich?

Ergänzung des Grundbeispiels: Ein Jahr nach Abschluss der Rahmenvereinbarung meldet sich bei dem ursprünglich alleinigen Auftraggeber die kleinere Nachbargemeinde und fragt an, ob sie nicht auch aus der Rahmenvereinbarung abrufen könne? Die Nachbargemeinde möchte sich den Aufwand einer eigenen Ausschreibung ersparen und ist von den in der Rahmenvereinbarung gewährten Preisen begeistert. Sie möchte der Rahmenvereinbarung „beitreten“. Der ursprüngliche Auftraggeber hatte eine Abnahmeverpflichtung in der Rahmenvereinbarung übernommen, die seinen tatsächlichen Bedarf überschreitet und überlegt daher, ob der Beitritt zulässig wäre und welche vergaberechtlichen Folgen drohen, falls der Beitritt rechtswidrig wäre?

Soweit unter dem Begriff des „Beitritts“ – wie im Rahmen dieses Beitrages – die Möglichkeit verstanden wird, an einer von einem anderen Auftraggeber abgeschlossenen Rahmenvereinbarung nachträglich zu partizipieren und aus dieser Nutzen zu ziehen, ohne im Vorfeld an der Ausschreibung in irgendeiner Form „beteiligt“ gewesen zu sein, ist die Frage vergaberechtlich eindeutig beantwortbar. Dies ist vergaberechtlich nicht zulässig. Aus zivilrechtlicher Sicht mag ein solcher „Beitritt“ durchaus möglich sein, um sich die Konditionen der Rahmenvereinbarung zu sichern (Konditionenvereinbarung), wobei auch dies ohne spezielle Regelungen in der Vereinbarung oder die Zustimmung des Unternehmens bzw. der Unternehmen ausscheiden dürfte. Selbst wenn dies gelingen sollte, würde jedoch keine vergaberechtliche Legitimation für die Einzelabrufe eintreten.

Eine Rahmenvereinbarung ist – aus vergaberechtlicher Sicht – ein geschlossenes System, bei welchem man entweder von Anfang an dabei ist oder niemals rein kommen wird. Die maßgebliche Regelung in der klassischen Richtlinie (Art. 32 Abs. 2) stellt darauf ab, ob der Auftraggeber von Anbeginn an an der Rahmenvereinbarung beteiligt war. Hieraus leitet die Europäische Kommission („Erläuterungen – Rahmenvereinbarungen – klassische Richtlinie“, a.a.O., S. 5) ab, dass die Auftraggeber, die später (vergaberechtlich rechtmäßig) abrufberechtigt sein sollen, bereits in der Bekanntmachung angegeben sein müssen, wobei dies durch die Nennung in der Bekanntmachung selbst oder mittels eines Verweises auf andere – zugängliche – Unterlagen möglich sein soll. Nach der Regelung der §§ 4 Abs. 2 bzw. 4 Abs. 2 EG VOL/A muss der Auftraggeber im Vorfeld „nur“ seinen voraussichtlichen Bedarf für das Vergabeverfahren gemeldet haben, um später abrufberechtigt zu sein. Zu der Frage, wann diese Voraussetzungen erfüllt sind, gibt es – soweit ersichtlich – keine Entscheidungen von Vergabekammern oder Gerichten. Die herrschenden Ansicht in der Literatur (z.B. Schrotz in: Pünder/Schellenberg, a.a.O., § 4 EG VOL/A Rdn. 76 ff. m.w.N.) tendiert – unter Berufung auf Transparenzgründe und ohne über die Aussagen der Kommission hinauszugehen – dazu, dass abstrakte Öffnungsklauseln oder Beitrittsoptionen nicht ausreichend sind. Dabei sind weder die Ausführungen der Kommission noch die Ansätze in der Literatur absolut zwingend.

Sowohl die Regelung in der VOL/A (Bedarf anmelden) als auch in der klassischen Richtlinie (von Anfang an an der Rahmenvereinbarung beteiligt) zeigen zunächst klar auf, dass der jeweilige Auftraggeber auf keinen Fall selbst der Vertragspartner in der Rahmenvereinbarung sein muss, um später vergaberechtlich zulässig aus der Rahmenvereinbarung abrufen zu können. Letztlich geht es dem Markt bei der Ausschreibung der Rahmenvereinbarung doch um den Beschaffungsgegenstand und das Mengengerüst und nicht darum, ob z.B. eine Gemeinde mehr oder weniger abrufen kann. Der Markt hat – auch im Hinblick auf den Transparenzgedanken – kaum einen Vorteil dadurch, wenn z.B. die Gemeinden namentlich benannt werden würden. Im Hinblick auf Gemeinden gilt dies umso mehr, da diesen die Insolvenzfähigkeit fehlt (siehe z.B. Art. 77 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Insoweit erscheint es ausreichend, wenn die weiteren Auftraggeber ihren voraussichtlichen Bedarf an denjenigen Auftraggeber melden, der Vertragspartner der Rahmenvereinbarung werden soll. Den Vorgaben der VOL/A kann man auch sowieso nicht entnehmen, an wen die Meldung zu erfolgen hat (Poschmann in: Müller-Wrede, a.a.O., § 4 EG Rdn. 46). In der Bekanntmachung dürfte insoweit der Hinweis ausreichen, dass neben dem ausschreibenden Auftraggeber weitere Auftraggeber ihren Bedarf angemeldet haben und zukünftig abrufberechtigt sein werden.

Hinsichtlich der Beispielsituation lässt sich festhalten, dass die Nachbargemeinde nicht vergaberechtlich wirksam aus der Rahmenvereinbarung abrufen können wird, auch wenn sie den Beitritt zur Rahmenvereinbarung erklärt. Dem ursprünglichen Auftraggeber dürften insoweit auch bei einem Verstoß – zumindest aus vergaberechtlicher Sicht – keine Folgen drohen.

4. Kann ein öffentlicher Auftraggeber eine zweite Rahmenvereinbarung über dieselbe Leistung abschließen?

Modifikation des Grundbeispiels: Es handelt sich um ein überschwelliges Verfahren. Man hat sich jedoch bei der Menge so massiv verschätzt, dass bereits nach 10 Monaten absehbar ist, dass man innerhalb der vierjährigen Laufzeit der Rahmenvereinbarung wahrscheinlich 300 Prozent der im Verfahren angegebenen Menge abrufen muss. Kann der Auftraggeber während der Laufzeit der zeitlich ersten Rahmenvereinbarung in eine neue Ausschreibung mit dem gleichen Inhalt als Rahmenvereinbarung gehen, die neue Rahmenvereinbarung unterschreiben und noch während der Laufzeit der zeitlich ersten Rahmenvereinbarung vergaberechtlich rechtmäßig aus dieser Geräte abrufen?

Die Regelungen der §§ 4 Abs. 1 S. 3 & 4 Abs. 1 S. 3 EG VOL/A statuieren für Auftraggeber – ohne explizite Vorgabe durch die klassische Richtlinie – das grundsätzliche Verbot, mehrere Rahmenvereinbarungen über dieselbe Leistung zu schließen. Nach ganz herrschender Ansicht (siehe z.B. Laumann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Kardinal, a.a.O., § 4 EG Rdn. 48 f.) steht die Regelung jedoch weder dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen noch der Möglichkeit entgegen, dass der Auftraggeber einen klassischen Liefer- und Dienstleistungsauftrag ausschreibt.

Entgegen der eindeutig anmutenden – oben genannten – Regelungen sind jedoch in besonderen Konstellationen auch mehrere Rahmenvereinbarungen für dieselbe Leistung möglich. Die Regelung will erreichen, dass die Bedingungen für die Einzelaufträge für alle Unternehmen identisch sind (Poschmann in: Müller-Wrede, a.a.O., § 4 EG Rdn. 41 m.w.N.). Ohne diese Regelung wären Situationen denkbar, in welchen ein Auftraggeber für dieselben Leistungen mehrere Rahmenvereinbarungen (ohne Abnahmeverpflichtungen) schließt und sich dann – je nach Vereinbarung – nur die „Rosinen“ herauspickt. Soweit dies ausgeschlossen ist, steht die Regelung dem Abschluss einer weiteren Rahmenvereinbarung nicht entgegen.

Ausgehend von den vorstehenden Ausführungen offenbart sich schnell, dass die Annahme fehl gehen würde, dass als Rahmenvereinbarung im Sinne der oben genannten Regelungen nur solche gelten, bei denen der jeweilige Auftraggeber ein Vertragspartner ist. Wer – vergaberechtlich berechtigt – aus einer Rahmenvereinbarung abrufen kann, muss sich auch an die restlichen Vorgaben halten. Insoweit sei daran erinnert (s.o.), dass eine Rahmenvereinbarung ein geschlossenes System ist. Wer als Auftraggeber an den – kaum bestreitbaren – Vorteilen partizipieren will, muss auch die Folgen hinnehmen. Ein abweichendes Verständnis wäre eine unzulässige Umgehung der vergaberechtlichen Vorgaben.

Zulässig wäre aber die Ausschreibung und Unterzeichnung einer weiteren Rahmenvereinbarung während der vereinbarten Laufzeit der zeitlich ersten Rahmenvereinbarung im Falle derer „inhaltlichen Erschöpfung“, wenn also die maximale Abrufmenge erreicht ist oder erreicht zu werden droht (s.o.). Auch in diesem Fall ist aber darauf zu achten, dass vertraglich fixiert sein muss, dass der Abruf aus der zeitlich späteren Rahmenvereinbarung erst möglich ist, wenn der Abruf aus der zeitlich ersten Rahmenvereinbarung beendet ist (in diese Richtung auch Schwetzel in: Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Gesamtkommentar zum Recht der öffentlichen Auftragsvergabe, 2013, § 4 EG VOL/A Rdn. 20). Weiter könnte man – ausgehend von dem oben dargestellten Ziel der Regelung – auch erwägen, ob unter Umständen im Wege der teleologischen Reduktion eine Ausnahme vom Verbot denkbar ist, wenn vertraglich klar geregelt wäre, dass beim Auftraggeber nur klar abgegrenzte Bereiche aus der zweiten Rahmenvereinbarung abrufen dürfen, die aus der zeitlich früheren Regelung nicht abrufen dürfen. Soweit die vorstehend angeführten Ausnahmen nicht vorliegen, spricht viel dafür, dass die zeitliche erste Rahmenvereinbarung vom Auftraggeber vergaberechtlich zulässig für Abrufe genutzt werden könnte, die zeitlich spätere jedoch nicht.

In der Beispielsituation könnte der Auftragnehmer die weitere Rahmenvereinbarung also bereits während der Laufzeit der zeitlich früheren Rahmenvereinbarung ausschreiben und unterzeichnen. Auch der Abruf wäre unter der oben genannten Voraussetzung zulässig.

IV. Zusammenfassung

Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Ausschreibung und Bewirtschaftung von Rahmenvereinbarungen für den Auftraggeber einige Herausforderungen bereit hält. Viele der im Rahmen des Beitrages behandelten Probleme wurden bisher noch nicht einmal von Vergabekammern erörtert. Insoweit sollte man die weitere Entwicklung hinsichtlich der Rahmenvereinbarung nach der VOL/A auch weiterhin beobachten. Gleichwohl sollten sich Auftraggeber von den aufgezeigten Unsicherheiten nicht vom Abschluss von Rahmenvereinbarungen abhalten lassen, da insgesamt die wirtschaftlichen Vorteile der Rahmenvereinbarungen die rechtlichen Probleme für den Auftraggeber klar überwiegen.