Die Interpolationsformel ist vergaberechtswidrig, weil sie nicht zu dem wirtschaftlichsten Ergebnis führt. Das Ergebnis, wer den Auftrag erhalten soll, kann unter Umständen von einem Dritten abhängen. Die Wirtschaftlichkeit eines Angebots darf aber nur von der Leistung (Wertungskriterien) und der Gegenleistung (Angebotspreis) abhängig gemacht werden.
13 GWB § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3; Richtlinie 2004/17/EG Art 55 Abs. 1a; SektVO § 7 Abs. 3, § 29 Abs. 2, 4
Leitsätze (amtlich)
1. Wenn die Interpolationsformel für die Wertung des Zuschlagskriteriums Preis bei üblicher Sorgfalt bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar ist, ist ein Nachprüfungsantrag mangels Rüge insoweit gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert.*)
2. Wenn die Leistungsbeschreibung – wie vorliegend – funktionaler Natur ist, ist es nicht zu beanstanden, wenn beim Zuschlagskriterium Qualität auch die technische Ausrüstung (technischen Größen) bewertet wird.*)
3. Ein Rechenfehler des Antragsgegners, der zu einer anderen Gewichtung eines Zuschlagskriteriums und dessen Unterkriterien führt, als den Bietern bekanntgegeben, ist grundsätzlich geeignet subjektive Bieterrechte zu verletzen.*)
4. Anforderungen bzw. Kriterien des Auftraggebers sind grundsätzlich nach dem objektiven Empfängerhorizont eines sach- und fachkundigen – mit den Einzelheiten der Ausschreibung vertrauten – Bieters gemäß § 133 BGB auszulegen. Die jeweilige Benennung eines Kriteriums in den Ausschreibungsunterlagen ist insbesondere in einem Verhandlungsverfahren und einer funktionalen Leistungsbeschreibung alleine nicht für die Wertung entscheidend. Bedeutung können insbesondere auch seine näheren Erläuterungen z.B. in Verhandlungsgesprächen sowie die für die Bieter erkennbaren Grundlagen der Bewertung erlangen.*)
5. Bei der Wertung hat der öffentliche Auftraggeber einen weiten Beurteilungsspielraum. Die Zuschlagsentscheidung ist einer nachträglichen Kontrolle durch die Vergabekammer nur eingeschränkt zugänglich.*)
Sachverhalt
Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb Generalunternehmerleistungen für geothermische Tiefbohrungen auf dem Gebiet der Wärmeversorgung im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der SektVO aus. In der EU-Bekanntmachung wurde von den Bewerbern mit Blick auf die technische Leistungsfähigkeit der Nachweis des möglichen Einsatzes eines sog. Top-Drive-Antriebes auf der angebotenen Bohranlage gefordert. Zwei geeignete Bewerber wurden aufgefordert, ein Angebot abzugeben. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots war unter anderem aufgeführt, dass das Angebot mit dem niedrigsten Preis die höchste Punktzahl (2.500 Punkte) und ein Angebot mit dem 2-fachen des niedrigsten Preises 0 Punkte erhalten sollte. Die Punkteverteilung für dazwischen liegende Preise sollte anhand einer linearen Interpolation erfolgen. Darüber hinaus war aufgeführt, dass für die Wertungskriterien Qualität 4.500 Punkte, Leistungsbedingungen 2.000 Punkte und zeitliche Aspekte 1.000 Punkte jeweils maximal zu erreichen waren. Gleichzeitig wurden in der Bewertungsmatrix unter anderem zehn Unterkriterien des Zuschlagskriteriums Qualität und deren jeweilige Maximalpunktzahl genannt. Die Summe dieser Maximalpunkzahlen ergab 5.300 Punkte und wich damit von den für die Qualität zuvor aufgeführten 4.500 Punkten ab. Mit Blick auf die Qualität sollten die Bieter mit Angebotsabgabe die technischen Parameter (insb. Dauerdrehmoment) ihres geplanten Top-Drive-Antriebs sowie die Anzahl und hydraulische Leistung der Spülpumpen angeben. Die Unterkriterien wurden in fünf Gewichtungsstufen untergliedert 1 (sehr gut); 2, 3 (neutral); 4, 5 (ungenügend). Die Leistungsbeschreibung war im Wesentlichen funktionaler Natur.
Nach Angebotsabgabe und mehrerer Verhandlungsrunden erhielt die Antragstellerin ein Absageschreiben. Daraufhin rügte sie die Bewertungsmatrix als unbestimmt und intransparent. Die Interpolationsformel sei fehlerhaft, da es völlig realitätsfern sei, wenn der doppelte Angebotspreis im Vergleich zum günstigsten Angebot mit 0 Punkten bewertet wird. Außerdem leide die Bewertungsmatrix bei dem Zuschlagskriterium Qualität an einem gravierenden Rechenfehler wegen der unterschiedlichen Maximalpunktzahlen (einerseits 4.500 Punkte, andererseits 5.300 Punkte). Eine rechtssichere Bewertung der Angebote sei daher nicht gegeben. Schließlich sei bei dem Zuschlagskriterium Qualität nicht erkennbar, wie die Wertung vorgenommen werde. Die Bewertung sei zu-dem nicht nachvollziehbar; der von der Antragstellerin angebotene Top-Drive-Antrieb sei trotz Übersteigen der Anforderungen lediglich als durchschnittlich bewertet worden. Nachdem der Auftraggeber der Rüge nicht abgeholfen hatte, reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer ein.
Die Entscheidung
Ohne Erfolg. Der zwar teilweise zulässige Nachprüfungsantrag wird von der zuständigen Vergabekammer Südbayern als insgesamt unbegründet zurückgewiesen. Die Vergabekammer stuft die Rüge der fehlerhaften Interpolationsformel zur Bewertung des Preiskriteriums als verspätet ein. Nach Auffassung der Vergabekammer sei dieser Vergaberechtsverstoß bereits vor Angebotsabgabe erkennbar. Sie stellt dabei auf den Durchschnittsbieter ab, der bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen den Vergaberechtsverstoß erkannt hätte. Mit Verweis auf die Rechtsprechung des OLG Celle (Beschluss vom 16.06.2011, 13 Verg 3/11) führt die Vergabekammer aus, dass ein Vergabeverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen im Vergleich mit dem Text der Vergabeunterlagen ohne weiteres feststellen lässt, für jeden erkennbar sei, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, welche für die Erstellung eines Angebots oder gar die Leitung eines Unternehmens notwendig sind.
Die unterschiedlichen Angaben der Maximalpunkzahlen beim Wertungskriterium Qualität stuft die Vergabekammer zwar als grundsätzlich geeignet ein, subjektive Bieterrechte zu verletzen. Vorliegend verneint die Vergabekammer jedoch das Vorliegen einer Rechtsverletzung bei der Antragstellerin, weil zwischen den Bietern insoweit eine Gleichbehandlung bestanden habe. Denn es würde sich an der Gesamtwertung selbst dann nichts ändern, wenn fiktiv die Einzelpunktwerte für die Unterkriterien in das Verhältnis 4.500 : 5.300 gesetzt würden. Denn bei einer solchen Vergleichsberechnung würde die Antragstellerin weiterhin hinter der obsiegenden Bieterin liegen. Weiter hält die Vergabekammer die Zuschlagskriterien für hinreichend bestimmt und transparent. Für einen fachkundigen mit den Einzelheiten der Vergabeunterlagen und Bietergesprächen vertrauten Bieter sei erkennbar, wie bei dem Zuschlagskriterium Qualität die Wertung vorgenommen wird. Weist ein Beschaffungsvorhaben wie vorliegend funktionale Elemente in der Leistungsbeschreibung auf, seien an der Bestimmtheit der Zuschlagskriterien geringere Anforderungen zu stellen, als bei Vorhaben mit einem konkret umrissenen Leistungsprofil, bei dem die zu erbringende Leistung in jeder Hinsicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist (mit Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.03.2013, VII-Verg 31/12, Rn. 61). Aus der Abstufung der Unterkriterien in fünf Gewichtungsstufen könne ein Bieter nur den Schluss ziehen, dass eine (nur) die Mindestanforderungen erreichende Anlage nicht besser als Gewichtsstufe 3 (neutral) bewertet wird. Die Mindestanforderungen waren zwar nicht in den Vergabeunterlagen benannt, seien den hier besonders fachkundigen Bietern aber aufgrund der übermittelten geologischen Rahmenbedingungen bekannt. Für die Bieter sei überdies hinreichend erkennbar, worauf es der Antragsgegnerin ankam. So sei erkennbar, dass die Antragstellerin die Maximalbewertung bei den beiden Unterkriterien Dauerdrehmoment Top Drive und Anzahl und hydraulische Leistung der Spülpumpen nur hätte erreichen können, wenn sie Sicherheits- bzw. Leistungsreserven angeboten hätte.
Rechtliche Würdigung
Die Entscheidung ist unter verschiedenen Aspekten bemerkenswert. Die Vergabekammer hat zunächst festgestellt, dass die fehlerhafte Interpolationsformel nicht rechtszeitig gerügt worden sei, da dieser Vergaberechtsverstoß erkennbar wäre. Die Vergabekammer führte weiter aus, dass ein Vergabeverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen im Vergleich mit dem Text der Vergabeunterlagen ohne weiteres feststellen lässt, erkennbar sei. Allerdings geht aus der Entscheidung nicht hervor, aus welchen einschlägigen Normen sich denn ergeben soll, dass die Interpolationsformel fehlerhaft ist. Die Fehlerhaftigkeit der Interpolationsformel erschließt sich nämlich gerade nicht aus dem Lesen einschlägiger Normen. Die Fehlerhaftigkeit ergibt sich erst bei der Prüfung, ob die Interpolationsformel zum wirtschaftlichsten Angebot führt. Dabei bleibt äußerst fraglich, ob diese Überlegungen in tatsächlicher Hinsicht (Rechenbeispiele) sowie in rechtlicher Hinsicht (laienhafte Wertung, dass damit ein Vergaberechtsverstoß einhergeht) von einem durchschnittlichen Bieter erwartet werden können. Zumindest hat sich hierzu die Vergabekammer nicht ausgelassen. Die Fehlerhaftigkeit der Interpolationsformel ist jedenfalls darin begründet, dass sie nicht zu dem wirtschaftlichsten Ergebnis führt. Denn das Ergebnis, wer den Auftrag erhalten soll, kann unter Umständen von einem Dritten abhängen (sogenannter „Flipping-Effekt“, vgl. NZBau 2012, 393).
Dies soll folgende Beispielberechnung verdeutlichen: Bieter C platziert ein Angebot mit sehr schlechter Qualität (0 von 4.500 Punkten), schlechten Leistungsbedingungen (0 von 2.000 Punkten) und mit einer schlechten Berücksichtigung der zeitlichen Aspekte (0 von 1.000 Punkten), allerdings dadurch bedingt mit einem äußerst günstigen Preis. Dann erhält dieser dritte Bieter vorliegend die höchste Punktzahl bei der Wertungskategorie Preis (2.500 Punkte). Er würde aber mit insgesamt 2.500 Punkten keine Chance auf den Zuschlag haben. Dennoch beeinflusst dieser dritte Bieter die Punktvergabe der anderen Bieter. Bieter A gibt ein Angebot mit einem Preis von 10 Mio. EUR ab und erhält aufgrund seiner herausragenden Konzepte bei den anderen Wertungskriterien 7.000 von 7.500 Punkten. Bieter B gibt ein Angebot mit einem Preis von 9 Mio. EUR ab und erhält aufgrund seiner guten Konzepte bei den anderen Wertungskriterien 6.550 von 7.500 Punkten.
Ob Bieter A oder Bieter B den Zuschlag erhält hängt allein davon ab, welchen Preis Bieter C angeboten hat. Hat Bieter C einen Preis in Höhe von 5 Mio. EUR angeboten, dann erhält Bieter A für seinen Preis 0 Punkte (10 Mio. EUR ist genau der doppelte Betrag von 5 Mio. EUR) und Bieter B aufgrund der Interpolationsformel 500 Punkte. Insgesamt kommt Bieter A auf 7.000 Punkte und Bieter B auf 7.050 Punkte (6.550 + 500). Damit würde Bieter B den Zuschlag erhalten. Hat Bieter C allerdings einen Preis in Höhe von 6 Mio. EUR angeboten, dann erhält Bieter A aufgrund der Interpolationsformel für seinen Preis 833,3 Punkte. Bieter B erhält 1.250 Punkte. Insgesamt kommt Bieter A auf 7.833,3 Punkte (7.000 + 833,3) und Bieter B auf 7.800 Punkte (6.550 + 1.250). Damit würde Bieter A den Zuschlag erhalten. Somit spielt Bieter C das Zünglein an der Waage und beeinflusst, welches Angebot das vermeintlich wirtschaftlichste Angebot darstellt.
Die Wirtschaftlichkeit eines Angebots darf aber nur von der Leistung (Wertungskriterien) und der Gegenleistung (Angebotspreis) abhängig gemacht werden. Nur diese Faktoren haben einen konkreten Leistungsbezug. Der Angebotspreis eines dritten Bieters stellt einzig und allein einen nicht leistungsbezogenen äußeren Umstand dar. Abzuwarten bleibt, wann eine Vergabenachprüfungsinstanz die Interpolationsformel materiell als vergaberechtswidrig einstufen wird. Die Vergabekammer hat weiter festgestellt, dass die unterschiedlichen Angaben der Maximalpunkzahlen beim Wertungskriterium Qualität zwar grundsätzlich geeignet sind, subjektive Bieterrechte zu verletzen. Dann hat die Vergabekammer jedoch eine Rechtsverletzung verneint, weil zwischen den Bietern insoweit eine Gleichbehandlung bestanden habe. Hier gilt es allerdings zu bedenken, dass eine vorliegende Intransparenz nicht mit einer Gleichbehandlung gerechtfertigt werden kann. Die Angebote sind insbesondere nicht miteinander vergleichbar, wenn Bieter die Gewichtung der Wertungskriterien vorab falsch beurteilen. Ein Bieter, der von einer anderen Gewichtung ausgeht, als der tatsächlich vorgenommenen, legt seinem Angebot unter Umständen ein anderes Konzept zugrunde. Ein Bieter kann beispielsweise ein aufwändigeres Konzept anbieten, um dadurch einen möglicherweise höheren Angebotspreis mehr als auszugleichen. Eine Vergleichsberechnung ob sich die Reihenfolge bei Zugrundelegung der anderen Gewichtung verändert hilft hier nur scheinbar weiter, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Bieter bei Kenntnis der wahren Gewichtung, ein anderes Angebot abgegeben hätte. Schließlich hält die Vergabekammer die Zuschlagskriterien für hinreichend bestimmt und transparent. Hierbei stellt die Vergabekammer vollkommen zu Recht nicht nur auf den Inhalt der Vergabeunterlagen ab, sondern auch auf die Bietergespräche in den Verhandlungsrunden, in denen der öffentliche Auftraggeber mitgeteilt hat, worauf es ihm bei der Leistung im besonderen Maße ankommt.
Praxistipp
Öffentliche Auftraggeber sind gut beraten, die Interpolationsformel nicht mehr anzuwenden. Stattdessen kann auf die einfache Richtwertmethode mit der Formel Z = L / P zurückgegriffen werden. Z ist hierbei die Kennzahl; der Quotient aus Dividend L (Leistungspunkte) und Divisor P (Preis). Die Summe der erzielten Punkte aus den Leistungskriterien (Qualität, technischer Wert, Ausführungsfrist etc.) ergibt die Leistungspunkte. Dadurch bleibt eine Gewichtung der einzelnen Leistungskriterien untereinander möglich.
Tobias Osseforth
Tobias Osseforth, Mag. rer. publ. ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei Graf von Westphalen mit der Spezialisierung im Vergaberecht. Bei zahlreichen Ausschreibungen hat er für öffentliche Auftraggeber an der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren mitgewirkt. Herr Osseforth hält Seminare, Inhouse-Schulungen sowie Workshops im Bereich Vergaberecht. Zudem ist er Herausgeber und Autor des WEKA-Praxiskommentars VOF und VOB/A.
(28 Bewertungen, durchschn.: 3,82aus 5)
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