Die Prüfung der Eignung des Bewerbers/Bieters stellt Auftraggeber häufig vor größere Herausforderungen. Zunächst müssen sie sich genau überlegen, welche Nachweise und Erklärungen die Bewerber/Bieter vorzulegen haben, um sicherzugehen, dass der Auftrag ordnungsgemäß erfüllt wird. Bei der Angebotsprüfung stellt der Auftraggeber plötzlich fest, dass die abgefragten Referenzprojekte nicht wie gewünscht beschrieben wurden: Der Bieter hat sich mit einem Zweizeiler begnügt. Der Bieter ist in der Branche bekannt und gehört zu einem erfolgreichen Unternehmen am Markt. Darf der Auftraggeber nun trotzdem eine Vervollständigung der Referenz nachfordern? Und was ist, wenn er schlechte Erfahrung mit dem Bieter hatte? Darf er diese bei der Eignungsprüfung berücksichtigen? Und wie war das noch mal mit dem Grundsatz „kein Mehr an Eignung?“ Unser langjähriger Autor, Herr Rechtsanwalt Dr. Roderic Ortner, befasst sich in der neuen zweiteiligen Serie mit all diesen Fragen.
Was bedeutet Eignung?
Der Zuschlag darf nur an ein Unternehmen erteilt werden, dessen Eignung der Auftraggeber bejaht hat (Art. 44 Abs. 1 VKR, § 97 Abs. 4 GWB, § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A, § 19 Abs. 5 VOL/A). Eignung ist dabei die Fachkunde, die Leistungsfähigkeit und die Zuverlässigkeit des Unternehmens. Bei der Eignung handelt es sich um ein subjektives Kriterium. Daraus folgt, dass der Auftraggeber eine Prognoseentscheidung treffen muss, ob das Unternehmen Gewähr dafür bietet, den Auftrag ordnungsgemäß zu erfüllen. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Leistungserbringung. Da der Auftraggeber nicht in den Kopf des Unternehmens hineinschauen kann und er sich nicht allein auf sein Bauchgefühl verlassen sollte, ist die Prognoseentscheidung auf Grundlage objektiver Informationen zu treffen. Dabei handelt es sich um Erklärungen und Nachweise, die das Unternehmen vorlegt und die auf dessen Eignung schließen lassen sollen. Die Abschnitte 1 der VOL/A und VOB/A geben keine Hinweise, welche Erklärungen und Nachweise zur Prüfung der Eignung in Betracht kommen. Der Gesetzgeber räumt hier also dem Auftraggeber einen weiteren Beurteilungsspielraum ein. Im Oberschwellenbereich finden sich dagegen Hinweise, welche Nachweise und Erklärungen in Frage kommen. Dem Auftraggeber ist also zu empfehlen, sich auch bei Unterschwellenausschreibungen durch den Oberschwellenbereich inspirieren zu lassen (siehe etwa § 7 EG Abs. 2-3 VOL/A). Typische eingeforderte Unterlagen zum Nachweis der Eignung sind etwa Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, Referenzen und eine sog. Eigenerklärung zur Zuverlässigkeit. Achtung: Anders als bei nationalen Vergaben ist im Oberschwellenbereich die Aufzählung der möglicherweise einzufordernden Eignungsnachweise zu Überprüfung der technischen und /oder beruflichen Leistungsfähigkeit abschließend, vgl. in Art. 48 VKR und § 7 EG Abs. 3 VOL/A sowie Urteile des Europäischen Gerichtshofs C-213/07 – Michaniki und C-538/07 – Assitur).
Im Bereich der VOB hat sich außerdem die Präqualifizierung etabliert. Der Nachweis der Eignung danach kann mit der vom Auftraggeber direkt abrufbaren Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. (Präqualifikationsverzeichnis) erfolgen (etwa § 6 Abs. 3 VOB/A). Der Vorteil für Unternehmen ist, dass sie sich nur einmal jährlich präqualifizieren müssen. Falls es dem Auftraggeber besonders auf bestimmte technische Erfahrungen ankommt, sollte er diese jedoch vorsichtshalber gesondert abfragen. Auch die VOL sieht die Präqualifizierung vor, welche sich aber weit weniger etabliert hat. Grund hierfür mag sein, dass in der VOL der Grundsatz der Eigenerklärung vorherrscht (siehe unten).
Eignungskriterien gehören in die Bekanntmachung
Traditioneller Weise verwendet das deutsche Vergaberecht den Begriff der „Fachkunde“. Im EU-Jargon ist damit die berufliche Leistungsfähigkeit gemeint. Bei Vergabeverfahren, bei denen eine Bekanntmachung vorgesehen ist, sind die zur Überprüfung der Eignung abgefragten Unterlagen zwingend in der Bekanntmachung festzulegen. Grund hierfür ist, dass interessierte Unternehmen mit einem Blick erkennen können sollen, ob der Auftrag in ihr Portfolio fallen könnte und sie sich um eine weitere Bewerbung bemühen sollten. In der EU-Bekanntmachung sind die Eignungskriterien unter Ziffer III zu benennen. Eine Benennung nur in den Vergabeunterlagen reicht daher nicht aus, ebenso wenig ein Verweis in der Bekanntmachung („siehe Vergabeunterlagen“). Allenfalls ist eine spätere Konkretisierung möglich, wobei der Auftraggeber sich dann häufig in das gefährliche Fahrwasser der Abgrenzung begibt: Wo hört die Konkretisierung auf und wo beginnt ein neues Kriterium? Unterlässt der Auftraggeber die Benennung in der Bekanntmachung, läuft er Gefahr, dass der Nachweis dann nicht mehr zulässigerweise nachgefordert werden darf (vgl. Rechtsprechung).
Es ist dem Auftraggeber zu empfehlen, auch im Unterschwellenbereich, sich an den Wortlaut des Gesetzes zu halten, wenn er die Erklärungen und Nachweise einfordert, z. B. „Vorlage von Studiennachweisen und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung der verantwortlichen Person.“, vgl. § 7 EG Abs. 3 g) VOL/A.
Eignung und vergaberechtliche Prinzipien
Bei der Festlegung der Eignungskriterien steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu
Gemäß § 7 EG Abs. 3 Satz 1 VOL/A dürfen von den Unternehmen
„zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) nur Unterlagen und Angaben gefordert werden, die durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind.“
§ 7 EG Abs. 3 Satz 1 VOL/A ist damit eine besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Ähnliche Vorschriften finden sich in der VOB, VOF, SektVO und VSVgV. Bei der Festlegung der Eignungskriterien sind auch die in § 97 Abs. 1 GWB und Abs. 2 GWB verankerten Grundsätze Wettbewerb und Nichtdiskriminierung zu berücksichtigen, die normhierarchisch über den Vergabeverordnungen stehen. Gemäß § 97 Abs. 3 GWB sind mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge „vornehmlich“ zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen beschränkt sich dabei nicht nur auf die reine Losaufteilung, sondern ist z. B. – und gerade – auch bei der Festlegung der Eignungskriterien zu berücksichtigen. Daraus folgt, dass der Auftraggeber seinen Beurteilungsspielraum verlässt, wenn er die Eignungskriterien auf Grundlage sachfremder Erwägungen stützt oder gegen einen der in § 97 Abs. 1 bis 3 GWB verankerten vergaberechtlichen Grundsätze oder den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt.
Prüfung der Eignung
Die Prüfung der Eignung erfolgt in der Regel zweistufig: Auf der ersten wird die formale Vollständigkeit der Erklärungen und Nachweise geprüft und auf der zweiten Stufe die inhaltliche Prüfung, also die materiell-rechtliche, vorgenommen. Die Eignungsprüfung ist stets eine Gesamtprüfung; der Auftraggeber hat hier einen Beurteilungsspielraum (siehe oben). Ist er davon überzeugt, dass das Unternehmen nicht geeignet ist, so muss er das Unternehmen ausschließen, Ermessen steht ihm hier nicht zu.
Grundsatz der Eigenerklärung in der VOL
Die sog. Eigenerklärung zur Zuverlässigkeit ist in der Regel ein Formblatt, das die Regelungen in § 6 Abs. 5 VOL/A bzw. XY VOB/A abbildet. Danach kann ein Bewerber/Bieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn etwa ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Zu beachten ist, dass der Ausschluss nicht zwingend ist, sondern dem Auftraggeber hier ein Ermessen zusteht, da das Vergaberecht andernfalls das Insolvenzrecht, das in erster Linie den Erhalt des Unternehmens anstrebt, untergraben würde. Während VOL und VOB im Oberschwellenbereich einen Ausschluss vorsieht, wenn der Geschäftsführer wegen eines der in der VOL oder VOB genannten Delikte rechtskräftig verurteilt worden ist, etwa wegen Betruges nach § 263 StGB (siehe § 6 EG Abs. 4 VOL/A bzw. VOB/A), fehlt eine solche Regelung im Unterschwellenbereich. Einzige Anknüpfung dort ist § 7 Abs. 5 c VOL/A, wonach der Auftraggeber einen Bewerber/Bieter ausschließen kann, wenn dieser nachweislich schwere Verfehlung begangen hat. Abermals erscheint es aus Gründen der Rechtssicherheit sinnvoll, die Regelung im Oberschwellenbereich an dieser Stelle fruchtbar zu machen.
Bei der Festlegung der Eignungsnachweise hat der Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Er darf freilich nur solche Eignungsnachweise verlangen, die im Verhältnis zum Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind, d. h. auch hier gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Schreibt der Auftraggeber etwa eine Baumaßnahme für zwei Garagen für einen geschätzten Auftragswert von 300.000 EUR aus und verlangt einen Mindestumsatz von 5 Mio. EUR im Jahr, so wäre dies unverhältnismäßig. Nach der neuen Vergabe-RL darf der verlangte Mindestumsatz übrigens grundsätzlich höchstens doppelt so hoch sein wie der Auftragswert (die Kommission verlangte in ihrem Entwurf noch den dreifachen Wert, vgl. Art. 56 VR-Entwurf). Diese neue Regelung resultiert aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Bei Ausschreibungen nach VOL/A und VOF sind grundsätzlich Eigenerklärungen zu verlangen. Eigenerklärungen sind solche, die aus der Sphäre des Bieters stammen. Die Forderung von anderen Nachweisen (also von dritter Stelle = Fremd- bzw. Dritterklärungen) ist nur ausnahmsweise zulässig, etwa in sicherheitsrelevanten Bereichen. Beispiele für Dritterklärungen sind: Bankauskunft, Bescheinigung einer Versicherung, Bescheinigung des zuständigen Finanzamts, Bescheinigung einer Zertifizierungsstelle. Ob ein Auszug aus dem Bundeszentralregister, Gewerbezentralregister oder Handelsregister weiterhin möglich ist, ist unklar. Für die Möglichkeit spricht deren gesonderte Regelung in § 7 EG Abs. 7 und 8 VOL/A. Eine Eigenerklärung könnte etwa lauten: „Hiermit erkläre ich/wir, dass ich/wir beim Finanzamt xyz die jeweils erhobenen Abgaben und Steuern stets ordnungsgemäß geleistet habe.“ Bei Ausschreibungen nach VOB gilt der Grundsatz der Eigenerklärung nicht, dort liegt es im Ermessen des Auftraggebers, ob und inwieweit er Eigenerklärungen genügen lässt. Lässt der Auftraggeber Eigenerklärungen nach VOB zu, so kann er von denjenigen Bewerbern/Bietern, die in die engere Wahl gelangt sind, die (Dritt-) Nachweise verlangen, § 6 Abs. 3 VOB. Eine solche Regelung fehlt in der VOL. Gleichwohl behält sich der Auftraggeber auch bei VOL-Verfahren häufig vor, noch vor Bezuschlagung Dritterklärungen einzufordern. Dies scheint mir jedoch nur zulässig zu sein, wenn begründete Zweifel an der Eignung bestehen; denn im Gegensatz zur VOB schweigt die VOL zu einer solchen Möglichkeit.
Im darauffolgenden zweiten Teil des Beitrags befasst sich der Autor mit der praxisrelevanten und umstrittenen Frage, ob und inwieweit fehlende Nachweise nachgefordert werden dürfen oder müssen.
Dr. Roderic Ortner
Roderic Ortner ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Vergaberecht sowie Fachanwalt für IT-Recht. Er ist Partner in der Sozietät BHO Legal in Köln und München. Roderic Ortner ist spezialisiert auf das Vergabe-, IT und Beihilferecht und berät hierin die Auftraggeber- und Bieterseite. Er ist Autor zahlreicher Fachbeiträge zum Vergabe- und IT-Recht und hat bereits eine Vielzahl von Schulungen durchgeführt.
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