Nachdem kürzlich der Referentenentwurf des BMWi zur Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien des neuen GWB (GWB-E) veröffentlicht wurde, ist jetzt eine gute Gelegenheit, sich einzelne Themenbereiche schon einmal genauer anzuschauen. Heute die neuen Regelungen zur Auftragsausführung, die in §§ 128, 129 GWB-E enthalten sind.

Hintergrund

Der Entwurf ist noch nicht mit den anderen Bundesressorts abgestimmt, so dass bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 18. April 2016 im Rahmen der Abstimmung und des Gesetzgebungsverfahrens zwar noch mit Änderungen zu rechnen ist. Er kann aber gut dazu dienen, um sich mit den zukünftigen Regelungsinhalten bereits inhaltlich auseinanderzusetzen. Frau RAin Fritz hat in einem weiteren Beitrag (Vergabeblog.de vom 28/05/2015, Nr. 22534)  bereits die Systematik der Ausschlussgründe dargestellt. In diesem Beitrag sollen nun die neuen Regelungen zur Auftragsausführung untersucht werden, die in §§ 128, 129 GWB-E enthalten sind und dem Auftraggeber die Einbeziehung „vergabefremder“ Aspekte für die Phase der Leistungserbringung ermöglichen.

§ 128 Abs. 1 GWB-E

§ 128 Abs. 1 GWB-E schreibt zunächst den Auftragnehmern für die Zeit nach der Zuschlagserteilung generell vor, dass sie bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrages alle für sie geltenden rechtlichen Vorschriften einzuhalten haben. Hierunter zählt insbesondere die Beachtung von umwelt-, sozial und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen. Anknüpfungspunkt sind dabei die am Ort der Leistungserbringung geltenden Verpflichtungen, also nicht notwendigerweise die am Sitz des Auftraggebers anwendbaren Vorschriften, wie auch die Gesetzesbegründung mit Bezugnahme auf die Erwägungsgründe 37 und 38 der Richtlinie 2014/24/EU klarstellt.

§ 128 Abs. 2 GWB-E

Über die gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Vorgaben hinaus kann der Auftraggeber auch eigene besondere Bedingungen für die Auftragsausführung festlegen, § 128 Abs. 2 GWB-E (gegenwärtig § 97 Abs. 4 S. 2 GWB). Es handelt sich um Vertragsbedingungen, deren Einhaltung der Auftraggeber zwingend vorschreibt und die er sich durch eine Eigenerklärung des Bieters im Vergabeverfahren zusichern lassen kann oder durch Vertragsstrafen oder Sonderkündigungsrechte zusätzlich zu den allgemeinen gesetzlichen Folgen einer Vertragsverletzung absichern kann. Es dürfen wirtschaftliche, innovations-, umweltbezogene, soziale und beschäftigungspolitische Belange abgedeckt werden, sofern sie mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und sich die Anforderungen aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Diese Aufzählung ist, wie die Gesetzesbegründung klarstellt, nicht abschließend, zudem muss der Auftraggeber die Vorgabe nicht gesondert begründen. Durch den erforderlichen Bezug zum Auftragsgegenstand wird allerdings nach wie vor eine Einbeziehung der allgemeinen, auftragsunabhängigen Betriebsorganisation, wie z.B. der Unternehmenspolitik der Bieterunternehmen, verhindert.

Durch Bundes- oder Landesgesetz vorgeschrieben

§ 129 GWB-E bestimmt, dass die zwingende Anwendung von Ausführungsbedingungen dem Auftraggeber nur durch Bundes- oder Landesgesetz vorgeschrieben werden darf. Hierdurch soll übergeordneten politischen Erwägungen Rechnung getragen werden. Die bisherige im Zusammenhang mit der Vorgängervorschrift (§ 97 Abs. 4 S. 3 GWB) geführte Diskussion, ob das Erfordernis des Auftragszusammenhangs hier aufgehoben ist, beendet der neue Wortlaut nicht, was jedoch in der Anwendung zunächst nicht zu Unsicherheiten führen dürfte. Denn der Ball liegt hier nicht bei dem Auftraggeber. Die Entscheidungsbefugnis, ob weitergehende Anforderungen vorgegeben werden, hat nun allein der Gesetzgeber. Die auf der Grundlage von § 97 Abs. 4 S. 3 GWB erlassenen Landesvergabegesetze sehen bisher wenige zwingend anzuwendende zusätzliche Anforderungen vor – abgesehen beispielsweise vom Mindestlohn. Was in den Landesvergabegesetzen jedoch als für die Auftraggeber zwingend bestimmt wird, ist den Bietern häufig bei entsprechender Formulierung der Landesvorschriften ohnehin über § 128 Abs. 1 GWB-E vorgeschrieben. § 129 GWB-E dürfte damit lediglich klarstellende Funktion haben, dass die Vorgabe nur in Bundes- oder Landesgesetzen und nicht durch Verwaltungsvorschriften o.ä. zulässig ist. Darüber hinaus verdeutlicht der Wortlaut, dass hier allein Ausführungsbedingungen gemeint sind und nicht das Tor für zusätzliche Eignungskriterien geöffnet werden soll, wie es teils der Vorgängervorschrift entnommen wurde.

Neben der systematisch eindeutigeren Positionierung der Vorschriften zur Auftragsausführung, die nun eine klare Trennung von den Eignungskriterien (und im Übrigen den Zuschlagskriterien) hervorhebt, ist also in der Tat auch die Präzisierung des Wortlautes im Vergleich zu bisher hervorhebenswert. Das bisher schon vorhandene Spannungsverhältnis zwischen häufig politisch motivierten Ausführungsbedingungen und dem Ziel eines möglichst effizienten und das beste Preis-Leistungsverhältnis sicherstellenden Verfahrens bleibt bestehen.

Anmerkung der Redaktion

Dieser Beitrag ist Teil der Serie: Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Entwurf). Weitere Beiträge zu der Thematik finden Sie auf der Serienseite, hier.

Die Vergaberechtsreform ist das Schwerpunktthema des 2. Deutschen Vergabetages 2015 – ausführliches Programm und Anmeldemöglichkeit hier.

Über Johanna Walliczek

Frau Walliczek ist Rechtsanwältin bei FPS Rechtsanwälte und Notare, Frankfurt. Die Tätigkeit von Frau Walliczek umfasst Mandate aus allen Bereichen des Vergaberechts. Sie berät sowohl die öffentliche Hand bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen als auch Bieter in allen Phasen des Vergabeverfahrens. Frau Walliczek hat Erfahrung in der Vertretung vor Vergabekammern und Vergabesenaten der OLGs. Sie veröffentlicht regelmäßig vergaberechtliche Fachbeiträge und hält Vorträge und Schulungen zum Vergaberecht. Darüber hinaus berät Frau Walliczek zu Fragen des Zuwendungsrechts.

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