Die VOB/A 2016 verlangt in ihrem 1. Abschnitt – anders als § 16d Abs. 2 Nr. 2 VOB/A-EU 2016 im 2. Abschnitt – keine förmliche Angabe der einzelnen Wertungskriterien in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen. Im Gegensatz zum 1. Abschnitt der VOB/A 2016 verpflichtet hingegen § 16 Abs. 7 VOL/A (1. Abschnitt) den Auftraggeber die Zuschlagskriterien spätestens in den Vergabeunterlagen zu nennen.

Wenn nun keine Zuschlagskriterien bei der Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich bekanntgegeben wurden, muss der Auftraggeber dann gleichwohl allein den Preis, so z.B. die VK Sachsen-Anhalt (Beschl. v. 17.10.2014, 3 VK LSA 82/14, zum Unterschwellenbereich nach dem LVG LSA), als für die Bieter vermeintlich einzig erkennbares Wertungskriterium anwenden, oder muss er das in § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A ersichtliche Prüfprogramm, so in etwa das OLG Nürnberg (Beschl. v. 26.05.2015, 1 U 1430/14), zugrunde legen?

§ 16d Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 (vormals: § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A 2012)

Leitsatz

Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann.

Sachverhalt

Eine Kommune hat den Abbruch einer Industriebrache nach dem 1. Abschnitt der VOB/A öffentlich ausgeschrieben. Nebenangebote waren in der Bekanntmachung zugelassen. Zuschlagskriterien und Mindestanforderungen für die Nebenangebote waren keine veröffentlicht. Die Gemeinde erteilte den Zuschlag nicht auf das preiswerteste Hauptangebot, sondern auf ein günstigeres Nebenangebot. Der preisliche Bestbieter verklagte daraufhin die Kommune auf Ersatz seines entgangenen Gewinns. Er war u.a. der Ansicht, dass das Nebenangebot mangels definierter Mindestanforderungen und wegen des zu 100% zu berücksichtigten Preises nicht hätte bezuschlagt werden dürfen. Die Klage blieb in erster und zweiter Instanz erfolglos. Das OLG Nürnberg begründete seine Entscheidung u.a. damit, dass die Zuschlagskriterien nicht bekanntgegeben werden müssten. Außerdem sei der Preis nicht das alleinige Wertungskriterium, weshalb auch die Wertung des Nebenangebotes unbedenklich sei. Der BGH wies zuletzt die klägerische Nichtzulassungsbeschwerde zurück.

Die Entscheidung

Der BGH hat zunächst klargestellt, dass die Festlegung von Mindestanforderungen für Nebenangebote bei Unterschwellenvergaben nicht erforderlich ist. Dies entspricht seiner ständigen Rechtsprechung.

Interessant sind seine Ausführungen, ob und inwieweit Zuschlagskriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes im Unterschwellenbereich vom Auftraggeber bekanntgegeben werden müssen. Der BGH hält hierbei die vom OLG Nürnberg in der Berufung vertretene Rechtsansicht für fragwürdig, dass Wertungskriterien generell nicht bekanntgegeben werden müssten und regelmäßig nicht im Einzelfall von der Vergabestelle bestimmt, sondern durch das Prüfprogramm des § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016 (vormals: § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2012) vorgegeben würden. Denn die dort genannten Gesichtspunkte sind nach Ansicht der Bundesrichter für die Angebotswertung nicht abschließend und auch nicht sämtlich (z.B. Ästhetik) dafür gedacht, in jedem in Betracht kommenden Fall angewendet zu werden. Wäre es einem Auftraggeber andererseits gestattet, bei der Angebotswertung die relevanten Gesichtspunkte frei zu bestimmen, bestünde die Gefahr einer willkürlichen Auswahl. Daraus kann aber nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass bei jeder Beschaffung im Unterschwellenbereich Zuschlagskriterien bekanntgegeben werden müssten, so der BGH. Nach seiner Ansicht lässt sich vielfach objektiv bestimmen und es folglich für die anbietenden und deshalb sachkundigen Unternehmen auf der Hand liegen, welche der in § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016 genannten Wertungskriterien nach den gesamten Umständen in Betracht kommen. Daher besteht auch keine Gefahr einer intransparenten und willkürlichen Vergabeentscheidung. Die Bundesrichter meinen, dass es letztlich von den Umständen des Einzelfalls abhängt, insbesondere vom Auftragsgegenstand und der Detailliertheit des LV, ob und inwieweit Zuschlagskriterien zu bestimmen und aus Transparenzgründen auch bekanntzumachen sind.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung des BGH erscheint unter den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit und Transparenz fragwürdig. Es ist zwar richtig, dass § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016 eine Vielzahl möglicher Zuschlagskriterien bereithält, die nicht in jedem einzelnen Beschaffungsfall bedeutsam sind. Deshalb wird auch kein Prüfprogramm vorgegeben. Ebenso ist es zutreffend, dass die Gefahr einer willkürlichen Kriterienauswahl besteht, wenn der Auftraggeber erst bei der Angebotswertung die relevanten Gesichtspunkte frei bestimmen würde.

Allerdings dürfte die objektive Bestimmbarkeit welche der in § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016 genannten Zuschlagskriterien im jeweiligen Beschaffungsfall in Betracht kommen würden, für einen regelmäßig heterogenen Bieterkreis gerade nicht auf der Hand liegen. Daran dürfte in der Regel auch der Auftragsgegenstand oder der Detaillierungsgrad eines LV nichts wesentlich ändern. Zuschlagskriterien, die ein Auftraggeber nicht bekanntgibt, können von den potentiellen Bietern generell nur subjektiv erahnt bzw. erraten werden. Eine erfolgversprechende Angebotskalkulation/-erstellung ohne verlässliche Kenntnis der Zuschlagskriterien ist praktisch jedenfalls nur schwer möglich. Zu bedenken gilt dabei ferner, dass die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien auch wegen der europäischen Rechtsprechung (z.B. EuGH, Urt. v. 16.04.2015, C-278/14 SC Enterprise Focused Solutions) für binnenmarktrelevante Unterschwellenaufträge ein höheres Maß an Rechtssicherheit bietet.

Im Sinne der Verfahrenstransparenz und Rechtssicherheit wäre es überdies wünschenswert, wenn § 16d Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 insoweit an die klare Regelung im Oberschwellenbereich bzw. der VOL/A entsprechend angeglichen würde. Eine unterschiedliche Handhabung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen erscheint in dieser Hinsicht ohnehin kaum sachlich begründbar.

Praxistipp

Auftraggeber sollten bei Bauvergaben im Unterschwellenbereich grundsätzlich die anzuwendenden Zuschlagskriterien spätestens in den Vergabeunterlagen angeben. Dadurch vermindern sie das andernfalls den Einzelfallumständen immanente Rechtsrisiko einer gegenteiligen richterlichen Beurteilung. Außerdem wird den Bietern die Angebotskalkulation erleichtert, wenn sie wissen, worauf es dem Auftraggeber bei der Auftragsentscheidung wirklich ankommt. Dies entspricht auch dem Willen des Auftraggebers, der bestmögliche Angebote erwartet.

Die Bieter hingegen sollten bei fehlender Bekanntgabe von Zuschlagskriterien eine entsprechende sachdienliche Auskunft an den jeweiligen Auftraggeber richten, um die Wertungskriterien möglichst vor der Angebotsabgabe in Erfahrung bringen zu können.

Über Holger Schröder

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren zahlreiche Verfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber zur Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Er ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen. Herr Schröder ist Lehrbeauftragter für Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen und ständiges Mitglied im gemeinsamen Prüfungsausschuss "Fachanwalt für Vergaberecht" der Rechtsanwaltskammern Nürnberg und Bamberg.

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