Ein fortschrittlicher Auftraggeber wird auf der Suche nach wirtschaftlichen Angeboten kaum um das Internet herumkommen. Die Vielzahl an Onlineshops und Handelsplattformen eröffnet Käufern und Anbietern eine unvergleichbare Möglichkeit des Handels.

I. Einleitung

Gerade bei der Beschaffung von Lieferungen, aber auch Dienstleistungen, kann der Auftraggeber auf eine Vielzahl von Internetshops zurückgreifen. Nahezu jedes gängige Marktsegment wird sowohl bezogen auf die Produktpalette als auch die verschiedenen Anbieter abgedeckt. Neben bekannten Größen des Internethandels nutzen mittlerweile auch eine Vielzahl mittelständischer und kleinerer Unternehmen selbst die Möglichkeit, ihre Waren zu vermarkten. So liegt es nahe, dass einige Auftraggeber gerade im Wege der Freihändigen Vergabe derartige Internetanzeigen gerne als Vergleichsangebote heranziehen und mittels eines sog. Screenshot zur Erfüllung ihrer Dokumentationspflicht nach § 20 VOL/A der Vergabeakte beilegen. Eben diese auf den ersten Blick pragmatische Vorgehensweise wird bei Freihändigen Vergaben unter Verwendung von Fördermitteln regelmäßig zu Beanstandungen führen, sofern die Einhaltung des Vergaberechts zur Auflage gemacht wird. Gleiches dürfte aber auch für Beschaffungen durch Auftraggeber nach § 98 ff. GWB außerhalb einer Projektförderung gelten.

II. Begründungszusammenhang der vergaberechtlichen Beanstandung

Aufgrund der formalen Anforderungen bei Öffentlichen und Beschränkten Ausschreibungen wird die o. g. Vorgehensweise regelmäßig nur bei freihändigen Vergaben (nach UVgO: Verhandlungsvergabe) in Betracht zu ziehen sein. Anknüpfungspunkt für die Beanstandung ist die abstrakte Pflicht des Auftraggebers, sich vor einer Auftragserteilung um einen angemessenen Grad an Wettbewerb zu bemühen. Die Freihändige Vergabe nach § 3 Abs. 1 VOL/A setzt für deren vergaberechtlich ordnungsgemäße Durchführung voraus, dass der Auftraggeber mehrere – grundsätzlich mindestens drei – Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert hat. Die Beanstandung zielt darauf ab, dass die Auftraggeber bei dem Versuch entsprechende Vergleichsangebote zu erhalten, auf bloße Internetanzeigen in Internetshops zurückgreifen und diese mittels eines sog. Screenshot gesicherten Anzeigen, als Beleg für das Auffordern von mehreren Anbietern zur Abgabe eines Angebotes der Vergabedokumentation beigefügen. Bei dieser Vorgehensweise fordert der Auftraggeber aber eben nicht in der vergaberechtlich vorgeschriebenen Art und Weise potentielle Bieter zur Abgabe eines Angebotes auf. Die Feststellung eines hierin begründeten Vergaberechtsverstoßes beruht auf der Ansicht, dass Internetanzeigen kein Angebot im Sinne der zivilrechtlichen Dogmatik darstellen. Es handelt sich vielmehr um eine vom Händler geschaffene Gelegenheit, die der potentielle Käufer nutzen kann, um selbst ein Angebot abgeben zu können (lateinisch: invitatio ad offerendum). Dies reicht aber nicht aus, um die Anforderungen nach § 3 Abs. 1 VOL/A zu erfüllen. Folglich ist der Auftraggeber seiner Pflicht, drei Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern, nicht nachgekommen, sodass eine hierauf beruhende Auftragsvergabe vergaberechtswidrig ist.

III. Rechtliche Einordnung von Internetshop-Anzeigen

Anzeigen auf Internetseiten oder in Internetshops sind keine rechtswirksamen Angebote von Seiten des Verkäufers. Dieser Betrachtungsweise liegt das dogmatische Verständnis vom Zustandekommen eines rechtswirksamen Vertrages durch Angebot und Annahme zu Grunde. Ein wirksam geschlossener Vertrag setzt eine Einigung, erzielt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen mit Rechtsbindungswillen in Form von Angebot und Annahme, voraus. Auf den ersten Blick scheinen die Internetanzeigen wie echte Angebote auszusehen. Dem potentiellen Käufer werden nahezu sämtliche für eine Kaufentscheidung relevanten Informationen zur Verfügung gestellt. Neben dem Preis und den produktbezogenen Spezifikationen, wird Auskunft erteilt über die Verfügbarkeit (Menge) und die voraussichtliche Lieferzeit, sowie die Zahlungsbedingungen. Der entscheidende Unterschied zu einem rechtlich wirksamen Angebot ist, dass sich der Händler mit dem bloßen Präsentieren der Ware im Internet noch nicht rechtlich binden will. Genau dieser fehlende Rechtsbindungswille macht den entscheidenden Unterschied. Hintergrund ist, dass die Bewertung einer solchen Verkaufsanzeige als echtes Angebot den wirksamen Vertragsschluss allein vom Käufer abhängig macht. Dies könnte dazu führen, dass sich der Verkäufer bereits zu diesem Zeitpunkt etwaigen Schadensersatzansprüchen aussetzt, nämlich dann, wenn die angebotene Ware nicht mehr zur Verfügung steht.

IV. Vergaberechtliche Relevanz

Das Hauptproblem besteht also darin, dass die erwähnten Internetanzeigen nicht den unabdingbaren Erklärungsgehalt eines Angebotes besitzen, weil sie eines erforderlichen Rechtsbindungswillens entbehren. Vor dem Hintergrund weiterentwickelter Möglichkeiten durch den Online-Handel im Vergleich zu einfacher Prospektwerbung sollte diese Betrachtungsweise genauer hinterfragt werden.

Die Rechtsprechung lässt bereits Tendenzen erkennen, den Händler mit gesteigerter Verbindlichkeit an derartige Offerten binden zu wollen (BGH, Urteil vom 17. September 2015,  Az. I ZR 92/14). So soll ein Anbieter, der Produkte zum Kauf bewirbt, einen aus objektiver Sicht bei einem normalerweise zu erwartenden Geschehensablauf entsprechenden Bestand der Ware vorhalten. Dies ergibt sich bereits aus § 3 Abs. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Verbindung mit zugehörigen Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG, der eine Umsetzung von Anhang I Nr. 5 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken Rechnung trägt. Das lässt den Schluss zu, dass von Online-Händlern aufgrund der zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten erwartet werden kann, dass sie ihre Anzeigen stets aktuell halten und ggf. entfernen, sobald ein Artikel nicht mehr vorrätig ist. Anderenfalls würden sie sich wiederum dem Vorwurf unlauterer Geschäftspraktiken aussetzen. Bei vielen Internetshops wird die Verfügbarkeit des Artikels ausdrücklich benannt. Nicht zuletzt, weil potentielle Käufer sich durch einen knappen Bestand zu schnellen Käufen verleiten lassen sollen. Somit ist festzuhalten, dass das Hauptargument, den Händler vor etwaigen Schadensersatzansprüchen wegen unzureichender Verfügbarkeit des Artikels, bezogen auf den Online-Handel, nur schwer aufrecht zu erhalten ist.

Veranstaltungstipp: 3. IT-Vergabetag am 26. April 2018 im Tagungszentrum der Katholischen Akademie im Hotel Aquino. Programm und Anmeldung unter www.it-vergabetag.de.

Ein weiteres zivilrechtliches Dogma betrifft die Auslegung von Willenserklärungen. Bei deren Auslegung ist nicht allein auf deren Wortlaut, also deren Formulierung abzustellen, sondern so wie es Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Berücksichtigung der Verkehrssitte erwarten lassen. Bei einem Werbeprospekt, welches über Printmedien in Umlauf gebracht wird, will der Händler regelmäßig unabhängig der explizit beworbenen Artikel, potentielle Kunden zum Besuch seines Marktes motivieren. In diesem Zusammenhang wird auch von „Lockangeboten“ gesprochen. Ein Online-Händler hingegen will primär bezogen auf einen in seinem Internetshop eingestellten Artikel schnellen Vertragsschluss erzielen. Auf Seiten des Händlers dürften die für einen rechtwirksam geschlossenen Vertrag erforderlichen Bedingungen ausreichend geklärt sein. Selbiges gilt auch für den potentiellen Käufer. Neben Preis, Stückzahl und Lieferzeitpunkt, wird er auf seine Verbraucherrechte und die Zahlungsbedingungen aufmerksam gemacht und hat regelmäßig ein 14-tägiges Widerrufsrecht. Insoweit erscheint es mit Blick auf das Medium des Online-Handels als überholt, den Kunden ein Angebot machen zu lassen, welches der Online-Händler dann annimmt. Dies gilt erst recht, wenn der Kunde vor einer vermeintlichen Bestellbestätigung bereits den Kaufpreis online entrichtet hat (vgl. Direktzahlungsarten im Online-Handel). Einige Online-Händler haben auf diesen Umstand bereits mit einer sog. „1-Klick-Button“ -Kaufmöglichkeit reagiert. Hier hängt der Vertragsschluss einzig vom Verhalten des Kunden ab, weil mit der Betätigung des 1-Klick-Button ein rechtswirksamer Vertrag geschlossen wird. Warum dies tatsächlich anders ist, wenn der Kunde seinen gewünschten Artikel zuvor in einen Warenkorb legt und dann den Kauf tätigt, lässt sich nur schwer begründen.

Stellt man darauf ab, dass derartige Online-Käufe regelmäßig keine Verhandlungsmöglichkeiten auf Seiten des Käufers zulassen, kann dem entgegengehalten werden, dass eine Vielzahl von Beschaffungen im Wege der Freihändigen Vergabe unter Berufung auf geltende Wertgrenzenerlasse bzw. Verordnungen erfolgen und regelmäßig nicht verhandelt werden. Der Einwand der fehlenden Verhandlung dürfte allenfalls für Freihändige Vergaben, die unter Berufung auf das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes erfolgen, zutreffen. Eben solche Leistungsgegenstände dürften sich aber dem breiten Online-Handel entziehen.

V. Fazit

Um als Auftraggeber der Pflicht ausreichenden Wettbewerb herzustellen zu entsprechen, ist es nicht ausreichend auf bloße Internetanzeigen, die mittels eines sog. Screenshot dokumentiert werden, zurückzugreifen. Diese Vorgehensweise stellt keine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes im Sinne des Vergaberechts dar. Nach derzeitiger Rechtslage dürfte die Beanstandung zutreffend aber wohl kaum zeitgemäß sein. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber auf die veränderte Wirklichkeit mit entsprechenden Regelungen reagiert.

VI. Praxistipp

Vorerst sollten Auftraggeber die am Markt verfügbaren Anbieter tatsächlich zur Angebotsabgabe auffordern. Das Auffordern zur Abgabe eines Angebotes setzt unabdingbar voraus, dass der Auftraggeber aktiv auf einen Anbieter zugeht.

· Die Übermittlung einer solchen Aufforderung kann unter Berücksichtigung der gesetzlichen Formerfordernisse postalisch oder elektronisch (Fax oder E-Mail) erfolgen. Der Vorteil ist, dass der Auftraggeber seine schriftliche Aufforderung problemlos dokumentieren kann.

· Denkbar ist aber auch eine telefonische Aufforderung zur Angebotsabgabe. In diesem Fall muss für eine ausreichende Dokumentation ein Telefonvermerk erstellt werden. Dieser sollte Datum, Telefonnummer, Anbieter, und ggf. Gesprächspartner wiedergeben. Angaben zum Inhalt der Aufforderung (letztlich das Leistungsverzeichnis samt Vertragsbedingungen) sollten vorab in einem Vermerk niedergelegt und dem Anbieter dann fernmündlich mitgeteilt werden.

· Sofern eine Vergabe bereits nach der anfänglich beschriebenen Vorgehensweise erfolgt ist, sollte überprüft werden, ob zusätzlich ein Telefonvermerk angefertigt wurde. Ist dies nicht der Fall, wird es für den Auftraggeber nur schwer möglich sein darzustellen, dass es sich bei der von ihm ausgewählten Internetanzeige um ein verbindliches Angebot handelt.

· Die Pflicht zur Herstellung von Wettbewerb bedeutet aber keinesfalls, dass der Auftraggeber solange Anbieter auffordern muss, bis er tatsächlich mehrere Angebote vorlegen kann. Sollte ein Auftraggeber im Wege der Freihändigen Vergabe mehrere Anbieter – grundsätzlich drei- vergeblich aufgefordert haben, bleibt ihm nur die Möglichkeit der Vergleiche über das Internet oder gar die Direktvergabe.

Über Robin Bonsack

Robin Bonsack ist seit 2014 bei der Förder- und Investitionsbank Niedersachsen-NBank tätig. Als stellvertretender Teamleiter ist er mitverantwortlich für die Bearbeitung der Themen Vergaberecht, Zuwendungsrecht und EU-Beihilfenrecht. Neben vergaberechtlichen Prüfungen führt er Schulungen mit den Schwerpunkten Zuwendungs- sowie Vergaberecht durch und bearbeitet darüber hinaus Grundsatzfragen im Bereich des EU-Beihilfenrechts.

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