Anforderungen an das Open-House und Prüfungsumfang der Vergabekammer (VK Bund, Beschl. v. 07.05.18 – VK 1-31/18)

Mit Beschluss vom 07.05.2018 hat sich die Vergabekammer Bund zum vergaberechtsfreien Open-House-Verfahren geäußert. Dieses Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass jedes am Vertrag interessierte Unternehmen dem Vertrag des öffentlichen Auftraggebers beitreten kann. Ein Wettbewerb zwischen den Unternehmen findet im eigentlichen Sinne nicht statt.

Leitsatz

1. Die Vergabekammer prüft im Rahmen der Zulässigkeit in einer ersten Stufe, ob die Anforderungen an ein Open-House-Verfahren verletzt sind. Die Verletzung der Anforderungen führt jedoch nicht automatisch dazu, dass ein öffentlicher Auftrag vorliegt.
2. Nach der Rechtsprechung des EuGHs verlangt das Transparenzerfordernis, dass der Auftraggeber ein Open-House-Modell in einer Weise bekanntmacht, die es dem potentiell interessierten Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, vom Ablauf und den wesentlichen Merkmalen eines Zulassungsverfahrens gebührend Kenntnis zu nehmen.
3. Bei einem Open-House-Zulassungsverfahren hat sich der öffentliche Bedarfsträger auf eine Preisvorgabe zu beschränken, die aus Gründen der Gleichbehandlung gerade nicht an der unternehmerischen Kalkulation einzelner Marktteilnehmer zu orientieren ist, sondern an einer Prognose dahingehend, dass mit diesem Preis der Beschaffungsbedarf tatsächlich am Markt realisierbar ist.
4. Es besteht keine Pflicht, im Rahmen eines Open-House-Zulassungsverfahrens die Namen der bereits gebundenen Vertragspartner offenzulegen.

Sachverhalt

Die Antragsgegnerinnen kündigten im Amtsblatt der europäischen Union den Abschluss von nicht-exklusiven Vereinbarungen im Rahmen eines Open-House-Verfahrens an. Dabei handelte es sich um Vereinbarungen die, die Lieferung von Kontrastmitteln für den Sprechstundenbedarf radiologisch tätiger Vertragspraxen mit Sitz im Gebiet der Kassenärztlichen Vereinigung umfassten. Dabei wurden die Kontrastmittel wirkstoffübergreifend aufgrund von gleichen Indikationen und vergleichbarer therapeutischer Eigenschaften aus pharmakologischer Sicht in 8 Fachgruppen eingeteilt. Die Konditionen wurden für die jeweilige Fachgruppe einheitlich auf Grundlage der jeweiligen Pauschalenmodelle festgelegt.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Antrag auf Nachprüfungsverfahren gegen die Wahl des Open-House-Verfahrens als vergaberechtsfreies Verfahren und rügt einen Verstoß gegen die Informations- und Wartepflichten gem. § 135 I Nr. 1 i.V.m. § 134 GWB. Insbesondere beanstandete sie, dass derselbe Vertragspreis in unterschiedlichen Fachgruppen verwendet und ohne vorherige Markterkundung festgesetzt wurde.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer stellt fest, dass die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Open-House-Verfahren grundsätzlich in zwei Stufen zu prüfen sei: Auf der ersten Stufe wird geprüft, ob die an ein vergaberechtsfreies Open-House-Verfahren zu stellenden Anforderungen erfüllt sind. Nur wenn diese erste Stufe verneint wird, muss die Vergabekammer in einem zweiten Schritt prüfen, ob die konkrete Verletzung der Anforderungen an ein Open-House-Verfahren dazu führt, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages erfüllt sind.

Im Ergebnis verneint die VK Bund hier die Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens schon auf der ersten Stufe.

Die VK Bund geht dabei umfassend auf die Verfahrensmodalitäten eines Open-House-Verfahrens ein. Sie betont insbesondere die Rechtsprechung des EuGHs bezüglich der Transparenzerfordernisse und sieht die durch deutsche Rechtsprechung hinzugekommenen Ergänzungen als abschließend an. Die Transparenzerfordernisse erstreckten sich gerade nicht auf ex-post Informationen, welche Unternehmen die zu einem früheren Zeitpunkt beigetreten sind gerade nicht zur Verfügung standen. Dementsprechend sei es zweifelhaft ob der Bedarfsträger dazu verpflichtet sei, die Namen der bereits gebundenen Vertragspartner offen zu legen.

Bei den Preisvorgaben dürfe sich der öffentliche Bedarfsträger im Open-House-Verfahren gerade nicht an der unternehmerischen Kalkulation einzelner Marktteilnehmer orientieren, so dass eine Markterkundung keine geeignete Prognosegrundlage darstellen würde. Er müsse sich vielmehr daran orientieren mit welchem Preis der Beschaffungsbedarf am Markt tatsächlich zu realisieren ist und dahingehend eine Prognose treffen, so dass Pauschalmodelle eine geeignete Berechnungsgrundlage darstellen würde.

Weiterhin sei durch die Verfahrensgestaltung auch kein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot erkennbar.

Gegen die Entscheidung wurde beim OLG Düsseldorf Sofortige Beschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen VII Verg 31/18.

Rechtliche Würdigung

Bei sog. Open-House-Verträgen handelt es sich um eine weitere Beschaffungsvariante, bei dem der öffentliche Auftraggeber zu vorher von ihm bestimmten Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hatte mit Urteil vom 2. Juni 2016 diese Variante dem Anwendungsbereich des klassischen Vergaberechts entzogen. Hauptargument des EuGHs war, dass der Auftraggeber kein Unternehmen auswählen möchte. Ein öffentlicher Auftrag sei immer nur dann gegeben, wenn der Auftraggeber eine Auswahlentscheidung treffen müsse. Eine Vergabe nach dem Open-House-Verfahren unterliege nur den Grundregeln des AEUV (soweit sie Aufträge betrifft, an denen ein grenzüberschreitendes Interesse besteht). Dazu gehörten insbesondere die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung sowie das Gebot der Transparenz.

Obwohl die Vergabekammer im vorliegenden Fall formell nicht zuständig ist, befasst sie sich umfassend mit den Anforderungen an ein Open-House-Verfahren und geht detailliert auf die Beanstandungen der Antragstellerin ein. Sie zieht dafür immer wieder auch hier nicht anwendbare vergaberechtlichen Regelungen zur Argumentation heran. Fraglich ist, ob dies ein sinnvoller Weg ist. Gemeinhin müsste die Vergabekammer im Rahmen der Zulässigkeit nur prüfen, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt. Liegen die Voraussetzungen dafür nicht vor, weil es keine Auswahlentscheidung gibt, dürfte es für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht mehr darauf ankommen, ob die vom EuGH aufgestellten Anforderungen an ein Open-House-Verfahren erfüllt sind oder nicht. Die Vergabekammer stellt selbst fest, dass es keinen Automatismus dergestalt gebe, dass jedwede Verletzung von Open-House-Anforderungen zwangsläufig das Vorliegen der Voraussetzungen eines öffentlichen Auftrags indiziert. Offen lässt sie jedoch, welche Verletzung gegen Open-House-Anforderungen zu einer Bejahung eines öffentlichen Auftrags führen könnte.

Praxistipp

Hinzuweisen ist, dass Open-House-Verfahren grundsätzlich auch außerhalb des Gesundheitsbereichs zulässig sein könnten. Voraussetzungen dafür sind, dass:

• Der öffentliche Auftraggeber die vorgegebenen Bedingungen (wie auch den Preis) vorher nicht mit Unternehmen verhandelt, sondern frei bestimmt
• Die Absicht des Vertragsabschlusses und auch den nachträglichen Beitritt zumindest bei Binnenmarktrelevanz europaweit bekanntmacht
• Die Bedingungen für den Vertragsabschluss und Beitritt transparent und diskriminierungsfrei sind

Allerdings bleibt die Vereinbarkeit mit dem Wirtschaftlichkeitsprinzip fraglich. Aus haushaltsrechtlicher Sicht dürfte ein Open-House-Verfahren wohl nur ganz begrenzt zulässig sein.

Abzuwarten bleibt außerdem, wie das OLG Düsseldorf entscheiden wird.