Sogar eine bewusste Vergabe nach GWB-Vergaberecht kann unter die Bereichsausnahme fallen, wenn der Auftraggeber das GWB-Vergaberecht nicht freiwillig, sondern aus Unsicherheit aufgrund aktuell unklarer Rechtslage wählt. 

Der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme aus § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB 2016 ist nicht auf den Katastrophen- und Zivilschutz beschränkt. Der Begriff der Gefahrenabwehr ist weit auszulegen. Werden Leistungen des Rettungsdienstes an anerkannte Hilfsorganisationen übertragen, ist Vergaberecht nicht anwendbar. Sogar eine bewusste Vergabe nach GWB-Vergaberecht kann unter die Bereichsausnahme fallen, wenn der Auftraggeber das GWB-Vergaberecht nicht freiwillig, sondern aufgrund aktueller Rechtsunsicherheit wählt.

§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB 2016, § 110 Abs. 2 Nr. 1 GWB 2016, § 111 Abs. 3 Nr. 5 GWB 2016, § 130 GWB 2016, § 166 Abs. 1 S. 3 GWB 2016, §§ 64ff. VgV 2016; §§ 2, 14ff. NRettDG; § 60 SGB V; Art. 49 AEUV, Art. 56 AEUV, Art. 10 lit. h Richtlinie 2014/24/EU, Art. 74 bis 77 Richtlinie 2014/24/EU), Art. 20 Abs. 3 GG

Sachverhalt

Der Landkreis Celle schreibt Leistungen des Rettungsdienstes (Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport) aus. Nach umfangreicher Diskussion im Vorfeld entscheiden sich Verwaltung und Politik, ein Verfahren nach GWB-Vergaberecht durchzuführen, weil die Nutzung der Bereichsausnahme Rettungsdienst (§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB) mit zu großen Risiken verbunden sei. Private Leistungserbringer sind nicht vom Verfahren ausgeschlossen.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer weist den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung als unzulässig zurück.

Rechtliche Würdigung

Die Vergabekammer Niedersachsen ist der erste Spruchkörper, der sich nach den Anträgen des Generalanwaltes beim EuGH vom 14.11.2018 (siehe Vergabeblog.de vom 15/11/2018, Nr. 39093) mit einer Entscheidung äußert. Die Entscheidung des EuGH wird voraussichtlich am 21.03.2019 verkündet.

Die Voraussetzungen für die Bereichsausnahme liegen nach Ansicht der Kammer vor. Sie verweist auf die triviale Erkenntnis, dass Bundesgesetze auch dann anzuwenden sind (Art. 20 Abs. 3 GG), wenn – wie die EuGH-Rechtssache C-465/17 zeigt – Unklarheiten über die Anwendung bestehen.

Dass im Fall bewusst (aus Verunsicherung aufgrund der vielfach geäußerten Kritik an der Bereichsausnahme) das Auswahlverfahren dem GWB-Vergaberecht unterworfen wurde, ändere nichts am Anwendungsbereich. Dann subsumiert die Vergabekammer: Die ausgeschriebenen Rettungsdienstleistungen (incl. dem qualifizierten Krankentransport) unterfallen unproblematisch dem Tatbestand: Die CPV-Codes passen und der Rettungsdienst ist Gefahrenabwehr. Die Kammer untersucht zunächst die Definition des Rettungsdienstes nach Landesrecht (§ 2 Abs. 2 NRettDG). Dort werden verschiedene Bestandteile des Rettungsdienstes genannt: Notfallrettung incl. der Bewältigung von Großschadensereignissen, Intensivtransport bis hin zum qualifizierten Krankentransport, bei welchem sowohl Fahrzeug als auch Personalqualifikation eine gewisse medizinische Betreuung und Behandlungsmöglichkeit bieten. Etwas missverständlich sind die Ausführungen zum erweiterten Rettungsdienst: Dieser Bereich ist Rettungsdienst bei größeren Schadenslagen (z.B. Zugunglück, größere Verkehrsunfälle), aber noch unterhalb des Katastrophenfalles.

Korrekt weist die VK darauf hin, dass die verschiedenen Bereiche der weit zu verstehenden Gefahrenabwehr vom Regelrettungsdienst über Notfallrettung bis hin zum Katastrophenschutz miteinander verknüpft sind, weil Aufwachskapazitäten für größere Schadenslagen bis hin zur Katastrophe auch eine Basis im alltäglichen Rettungsdienst benötigen. Die Helfer in einer Katastrophenschutzeinheit müssen hinreichend geübt sein, um helfen zu können. Dazu ist der Umgang mit Patienten notwendig – diesen erlernt man nicht in der Katastrophe, die nur alle Jahre oder Jahrzehnte vorkommt. Insofern bringt die Vergabekammer mit Verweis auf Erwägungsgrund 28 der Richtlinie 2014/24/EU den plastischen Aspekt, dass der Nutzen der Hilfsorganisationen in ihrer Gesamtheit also eher volkswirtschaftlich statt betriebswirtschaftlich zu bewerten sei. M.a.W.: vermeintliche wirtschaftliche Einbußen im Einzelfall werden durch die Wertigkeit für die Resilienz der Gesellschaft insgesamt aufgewogen.

Die Kammer weist darauf hin, dass der Begriff der Gefahrenabwehr nicht zwingend europarechtlich zu definieren sei. Die Aufgabe der Gefahrenabwehr werde europaweit weder einheitlich definiert, noch einheitlich wahrgenommen. Gleiches gelte für die nicht einheitlichen Begriffe und Ausstattungen der Transportfahrzeuge. Dies ist korrekt, verhindert allerdings m.E. nicht ein europarechtliches Grundverständnis von Gefahrenabwehr, das diverse Formen der Gefahrenabwehr in den Mitgliedstaaten als kleinsten gemeinsamen Nenner voraussetzt.

Dass im konkreten Fall auch Private sich im Verfahren beteiligen konnten, ist nach Meinung der VK unschädlich. Zwar dürfe es nicht von der Zufälligkeit der Auftragserteilung abhängig sein, ob die Bereichsausnahme Anwendung finde oder nicht (so auch VK Südbayern, Beschluss vom 16.03.2017 – Z3-3-3194-1-54-12/16). Dies führte nämlich dazu, dass rückwirkend das bereits bei der Vergabe anzuwendende Verfahren und der einschlägige Rechtsweg danach festgelegt würde, wer den Zuschlag bekommt. Während im Falle eines Zuschlags an eine Hilfsorganisation die Bereichsausnahme zur Anwendung käme, unterfiele die Vergabe an einen privaten Dienstleister hingegen retrospektiv dem strengen EU-Vergaberecht. Daher gilt aus Sicht der VK: Unterwirft sich ein Auftraggeber freiwillig dem Rechtsregime des EU-Vergaberechts, ist die Vergabe auch an den entsprechenden Rechtsvorschriften zu messen. Anders liegt es jedoch in dem Fall, wenn ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren nach Maßgabe des EU-Vergaberechts lediglich deshalb wählt, um dem Druck drohender Nachprüfungsverfahren und einer möglichen Aufhebung bzw. Rückzahlung von Zuschüssen ausweichen zu können. Hier verzichtet der Auftraggeber gerade nicht freiwillig auf die Bereichsausnahme Rettungsdienst, sondern reagiert auf die nachvollziehbare Verunsicherung unter den Rettungsdienstträgern über das zu wählende Rechtsregime. Eine maßgebliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Dokumentation vor Einleitung des Vergabeverfahrens zu. Im konkreten Fall hatte der Auftraggeber die Rechtslage zuvor umfassend prüfen lassen. Daraus ging im Einzelnen hervor, dass der Auftraggeber grundsätzlich nicht auf die Bereichsausnahme verzichten wollte und vielmehr Aspekte der Rechtssicherheit im Vordergrund standen.

Richtig differenziert die Vergabekammer zwischen dem qualifizierten Krankentransport als Teil des Rettungsdienstes (und der Gefahrenabwehr) und dem nicht qualifizierten Transport (Krankenfahrten, Taxifahrten etc.). Unscharf ist der Rekurs auf die ärztliche Verordnung gemäß § 60 SGB V. Der Arzt verordnet nicht nur die unqualifizierten Transportfahrten, sondern gerade auch Fahrten im qualifizierten Krankentransport und in der Notfallrettung (bei einem Notfall wird der Transportschein oft erst nach Ankunft des Patienten im Krankenhaus rückwirkend vom Arzt ausgefüllt und der Fahrzeugbesatzung mitgegeben).

Deutlich wird dies bei einem Blick in § 60 SGB V – dort sind Notfalltransporte mit dem RTW (Rettungswagen) als Rettungsfahrten in Abs. 2 Nr. 2 genannt, der qualifizierte Krankentransport mit dem KTW (Krankentransportwagen) in Abs. 2 Nr. 3 und der nicht qualifizierte Transport in Abs. 3 Nr. 2.

Treffend ist allerdings das Unterscheidungskriterium medizinisch-fachliche Betreuung. Wenn diese wegen der Fahrzeugausstattung und der Qualifikation des Personals möglich ist und der Arzt einen qualifizierten Krankentransport verordnet, dann liegt Gefahrenabwehr vor. Das SGB V spricht in § 60 Abs. 2 Nr. 3 von Versicherten, die während der Fahrt einer fachlichen Betreuung oder der besonderen Einrichtungen eines Krankenkraftwagens bedürfen oder bei denen dies auf Grund ihres Zustandes zu erwarten ist. Es kommt auch im qualifizierten Krankentransport oft vor, dass es dem Patienten nicht schlecht geht und das Personal abgesehen von der Überwachung des Gesundheitszustandes nichts tun muss. Es kann aber auch sein, dass der Patient besonders gelagert oder überwacht werden muss, dass Sauerstoff gegeben werden muss oder andere Maßnahmen notwendig sind. Dazu ist der nicht qualifizierte Krankentransport (Taxifahrten) gerade nicht in der Lage und gehört deswegen auch nicht zur Gefahrenabwehr, welche wiederum die Bereichsausnahme Rettungsdienst eröffnet. Dass auch der qualifizierte Krankentransport ebenfalls unter Gefahrenabwehr subsumiert werden kann, wird auch an folgendem Beispiel deutlich: Regulär verfügt jeder KTW seit einigen Jahren normalerweise über einen AED (halbautomatischer externer Defibrillator). Dieser AED kann bei bestimmten Formen des Kreislaufstillstandes durch einen Elektroschock Leben retten. Daher werden KTW auch zu Notfällen mit bewusstlosen Personen mit alarmiert, wenn beispielsweise der reguläre RTW einen deutlich längeren Anfahrtsweg hat (Strategie „nächstes freies Einsatzfahrzeug“).

Der persönliche Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung in § 107 GWB wird von der VK eher kursorisch behandelt. Begünstigt von der Ausnahme sind gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen. Diese werden unter Rückgriff auf die Ausführungen des Generalanwaltes (Vergabeblog.de vom 15/11/2018, Nr. 39093) näher definiert:

Sie dürfen nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet sein und müssen eventuelle Gewinne der Erfüllung ihrer sozialen Aufgabe widmen. Strengere Maßstäbe – wie sie manche Stimmen aus den älteren EuGH-Entscheidungen Spezzino und Casta herausdestillieren wollten – sind nicht relevant. Diese bezogen sich zum einen auf italienisches Recht; das muss sinnvollerweise nicht auf andere Mitgliedstaaten übertragen werden. Zum anderen weist die VK zutreffend auf den Grundsatz hin, dass beschlossenes EU-Recht eine inhaltliche Vorwirkung auf die Entscheidungspraxis der Verwaltungen und der Justiz entfaltet. Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-129/96, Urteil vom 18.12.1997, lnter-Environnement Wallonie, Rz. 45) dürfe der Staat innerhalb der Umsetzungsfrist keine Vorschriften erlassen, die geeignet sind, das Ziel der Richtlinie ernsthaft in Frage zu stellen (mit Verweis auf BVerwGE 107, S. 1 ff., S. 22).

Dass die konkret beteiligten Hilfsorganisationen die vom Generalanwalt genannten Voraussetzungen erfüllen, wird eher unterstellt. Es dürfte in der Praxis auch kein umfangreicher Subsumtionsbedarf bestehen: Die anerkannten Hilfsorganisationen sind gemeinnützig. Die Vorgaben des deutschen Steuerrechts zur Gemeinnützigkeit (§ 52 AO) stellen (a) generell sicher, dass keine Gewinne ausgeschüttet werden und eventuelle Überschüsse für die satzungsgemäßen gemeinnützigen Zwecke ausgegeben (reinvestiert) werden. Das Finanzamt prüft dies im Regelfall alle drei Jahre. Wenn somit nicht im konkreten Fall (b) deutliche Indizien für fehlende Gemeinnützigkeit sprechen, muss ein Träger nicht mehr umfangreich prüfen. Näheres werden der EuGH und das OLG Düsseldorf im aktuellen Vorlageverfahren vermutlich noch mitteilen.

Zuletzt befasst sich die Vergabekammer noch mit dem Thema Präklusion. Im konkreten Fall vergingen zwischen dem Erhalt der Informationen, die für die Rüge notwendig waren und der Erhebung der Rüge selbst mehr als zehn Tage. Aus Sicht der VK war der Nachprüfungsantrag damit präkludiert, § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Die VK folgte somit nicht der Ansicht des privaten Dienstleisters (bzw. dessen Anwaltes), der zwischen dem Informationseingang und dem Zeitpunkt, in dem sich der Informationseingang „zu einer Erkenntnis verdichtet“, differenzieren wollte. Aus Sicht der VK ist allein maßgeblich, wann man von sachverhaltsbezogenen Angaben tatsächlich Kenntnis erlangt und diese Angaben versteht. Ab dann läuft die Rügefrist. Dies gilt umso mehr, als es nicht darum ging, eine regionale oder inhaltlich unterschiedliche Entscheidungspraxis juristisch zu bewerten.

Praxistipp

Es zeichnet sich ab, dass die Bereichsausnahme Rettungsdienst Bestand haben wird. Einzelheiten wird man erst sicher nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-465/17 wissen, s. dazu Vergabeblog.de vom 15/11/2018, Nr. 39093.

Aus Auftraggebersicht bietet sich an, diese Entscheidung abzuwarten. Wenn in Einzelfällen Auftragsänderungen (z.B. Vorhalteerweiterungen bei zu geringen Ressourcen und Nichteinhaltung der Hilfsfrist oder ähnlicher Merkmale) unvermeidlich sind, ist vertretbar, die Bereichsausnahme Rettungsdienst anzuwenden, soweit das Landesrecht dies ermöglicht. Ergänzend sollte geprüft und in der Vergabedokumentation niedergelegt werden, ob ggf. die Voraussetzungen von § 132 GWB vorliegen (Thema „wesentliche Änderung“). Falls man dennoch größere Teilbereiche ausschreibt, ist anzuraten, eine maßgeschneiderte Vergabe im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchzuführen, in welcher man mit den Leistungserbringern über sinnvolle Schutzziele und praktikable Vertragsregelungen sprechen kann; dies ist auch im Geltungsbereich des EU-Vergaberechts nun unproblematisch über die Sonderregelung (§§ 130, 153 GWB, §§ 64ff. VgV) möglich.

Aus Sicht der Auftragnehmer sind die Interessen von Privaten und gemeinnützigen Hilfsorganisationen oft gegenläufig. Hilfsorganisationen sollten sich darum kümmern, dass die Leistung mit guter Qualität erbracht wird und dass die ehrenamtlichen Aufwachskapazitäten ausreichend vorhanden und motiviert sind – dies ist schlussendlich die Rechtfertigung für die Bereichsausnahme Rettungsdienst.

Private Leistungserbringer müssen wohl nicht befürchten, dass laufende Verträge abrupt enden. In vielen Fällen haben sich Private ihren Platz erkämpft. Unter der Bereichsausnahme wird es ggf. auch Bestandsschutzregelungen geben. Sinnvoll ist allerdings, die eigenen Geschäftsfelder auf mittelfristige Alternativen zu überprüfen (Transportdienstleistungen wie nicht qualifizierter Krankentransport, Taxifahrten, Schülerfahrten etc.), falls mittelfristig der Bereich Rettungsdienst in der Bedeutung für die Privaten abnimmt. Teilweise werden Unternehmen auch verkauft.

Mit Spannung wird erwartet, wie die Entscheidung des EuGH ausfällt. Es bleibt zu wünschen, dass der Gerichtshof zur Einordnung des qualifizierten Krankentransportes klarere Worte findet als der Generalanwalt. Es ist vertretbar, diesen Leistungsbereich ebenfalls der Gefahrenabwehr zuzuordnen (weil die Fahrzeuge und das Personal auch in der Gefahrenabwehr eingesetzt werden und gerade nicht nur beim reinen Transport z.B. Versorgung und Transport von leicht und mittelschwer Verletzten durch KTW bei einem Großschadensereignis).

Unklar ist auch, wie Aufträge und Konzessionen unter Geltung der Bereichsausnahme künftig vergeben werden. Oft liest man Plädoyers für ausschreibungsähnliche Verfahren. Wenn diese Ausschreibungen genauso durchgeführt werden wie im Vergaberecht, wäre das suboptimal: Viele der Vergaben der letzten Monate und Jahre kranken daran, dass die Stellschrauben für den Wettbewerb schlecht gesetzt waren. Bemängelt wurden oft u.a. die folgenden Punkte:

• Unzureichende Berücksichtigung großer Schadenslagen bei der Vorhaltung
• Unklare und mangelhafte Anpassungsregelungen (für Vorhaltung und Vergütung) mit massiver Risikoverlagerung Richtung Dienstleister und Formalisierung von Vertragsbeziehungen
• Unzureichende Berücksichtigung des aktuellen Fachkräftemangels (Notfallsanitäter etc.)

Sinnvoll wäre, wenn (ggf. nach Art eines Planungsmodells [Ruthig/Kieselmann]) aufwändige Ausschreibungen mit Preisfokus vermieden werden und stattdessen ein Anreiz für die Hilfsorganisationen bestünde, lokal und regional schlagkräftige ehrenamtliche Aufwachskapazitäten zu unterhalten. Bei der Planung der Vorhaltung sollten diverse Schutzziele berücksichtigt werden können (Aufwachskapazitäten, Absicherung von kritischen Infrastrukturen, Unterstützung der Bevölkerung zum Selbstschutz (zur Zulässigkeit eines entsprechenden Konzepts auch im Vergaberecht s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.06.2016, VII-Verg 49/15), Resilienzaspekte, Notstromversorgung etc. Wenn sich zeigt, dass eine Hilfsorganisation mittelfristig die in den Raum gestellten qualifizierten ehrenamtlichen Kontingente nicht mehr aufrechterhalten kann und eine andere Hilfsorganisation in diesem Bereich deutlich besser aufgestellt ist, könnte dies in einem Planungsmodell zu einem Wechsel von Rettungswachen führen – allerdings ohne die o.g. Nachteile von ausschreibungsähnlichen Verfahren.

Dass der fehlende Wettbewerb zu massiven Preissteigerungen führen wird, ist kein valides Argument. Kosten von Gefahrenabwehr und Rettungsdienst werden mit den Krankenkassen verhandelt. Grundsätzliche Strukturentscheidungen bis hin zu größeren Investitionsentscheidungen (welche neuen EKG-Geräte beschafft der Landkreis?) werden mit den Sozialversicherungsträgern weiter abgestimmt werden müssen. Wirtschaftlichkeitsprüfungen unterschiedlichster Art finden sowohl innerhalb von ausgeschriebenen Vertragsverhältnissen als auch bei nicht im Wettbewerb vergebenen Aufträgen/Konzessionen statt (Budgetverhandlungen mit Krankenkassen bis hin zu Preisprüfungen und eventuell auch Überkompensationskontrollen vor beihilferechtlichem Hintergrund – die spannende Frage, ob das Beihilfenrecht unter Ägide der Bereichsausnahme noch anwendbar ist, soll hier aus Platzgründen nicht erörtert werden). Eine aktuelle Entwicklung im Spannungsfeld von Gesundheitssektor und Gefahrenabwehr ist jedenfalls die Tendenz, dass man Leistungen der Gefahrenabwehr aus der Finanzierung über Beitragszahler der Sozialversicherung perspektivisch noch stärker herausnimmt und allgemein durch Steuergelder finanziert. Eine interessante Lektüre hierzu stellt das aktuelle Gutachten des Sachverständigenrates für Gesundheit dar, welches den Bereich Gesundheit und Gefahrenabwehr perspektivisch erheblich verändern könnte.

Hinweis des Autors

Der Autor vertritt Träger und Hilfsorganisationen (u.a. im genannten Verfahren vor dem EuGH), war aber nicht an diesem Nachprüfungsverfahren beteiligt. Der Beschluss der VK ist mittlerweile bestandskräftig.

Über René Kieselmann

René M. Kieselmann ist Rechtsanwalt und verantwortet als Partner der Sozietät SKW Schwarz Rechtsanwälte das Dezernat Vergaberecht. Er berät zusammen mit seinem Team bundesweit vor allem die öffentliche Hand, aber auch Bieter. Schwerpunkte sind u.a. IT-Vergaben und Rettungsdienst/Bevölkerungsschutz. Er ist Mitglied der Regionalgruppe Berlin/Brandenburg des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW)

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