Wenn Nebenangebote nur im Hinblick auf die technischen Anforderungen zugelassen sind, ist ein (kaufmännisches) Nebenangebot Vertragslaufzeit von 72 Monaten anstatt von 60 Monaten zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuschließen. Ist in der Auftragsbekanntmachung darüber hinaus die Vertragslaufzeit auf 60 Monate bestimmt und heißt es dort, dass der Auftrag nicht verlängert werden kann, ist der Beschaffungsgegenstand abschließend auf einen Vertrag mit einer Laufzeit von 60 Monaten festgelegt.
§§ 35, 57 Abs. 1, 2 VgV
Sachverhalt
Die Auftraggeberin schrieb im offenen Verfahren die Vergabe des Auftrages Mietvertrag für Multifunktionsgeräte für Verwaltung und Schulen der Stadt“ aus. In der Vergabebekanntmachung heißt es zum Vergabegegenstand Lieferung von 70 Multifunktionsgeräten im Mietvertrag über eine Laufzeit von 60 Monaten für die Verwaltung und die Schulen der Stadt. Die Möglichkeit einer Verlängerung war ausgeschlossen. Optionen wurden verneint. Zugelassen waren dagegen Varianten/Alternativangebote, also Nebenangebote. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe heißt es einschränkend allerdings, dass Nebenangebote nur im Rahmen der beiliegenden Beschreibung (der technischen Mindestbedingungen) zugelassen sind. Es ist darüber hinaus maximal ein Nebenangebot zugelassen.
Die Auftraggeberin informierte die Antragstellerin darüber, dass ein Nebenangebot eines anderen Bieters mit einer Laufzeit von 72 Monaten beauftragt werden soll. Dies rügte die Antragstellerin und beantragte nach Nichtabhilfe der Rüge bei der erkennenden Vergabekammer im Wege eines Nachprüfungsantrags den Ausschluss des Nebenangebots.
Die Entscheidung
Zu Recht, wie die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen am 14.12.2018 nach mündlicher Verhandlung entschied. Ausweislich der Auftragsbekanntmachung war die Vertragslaufzeit des Mietvertrages unmissverständlich auf eine Laufzeit von 60 Monaten festgelegt. Schließlich wiesen auch die Formulierungen in der Aufforderung zur Angebotsabgabe darauf hin, dass Nebenangebote nur im Rahmen der beiliegenden Beschreibung (der technischen Mindestbedingungen) zugelassen sind. Möglich waren also technische Nebenangebote, nicht jedoch kaufmännische.
Zusammenfassend war also festzustellen, dass allenfalls technische Nebenangebote möglich und zulässig waren, nicht jedoch Nebenangebote, die einen anderen als den vom Auftraggeber vorgesehenen Leistungszeitraum zum Inhalt haben. Dafür spricht nach zutreffender Auffassung der Vergabekammer, dass Festlegungen zu Leistungszeitraum den Leistungsumfang tangieren. Veränderungen des Leistungsumfanges führen jedoch i.d.R. dazu, dass die Leistung nicht mehr als quantitativ gleichwertig zu bewerten ist. Bietervorschläge mit quantitativen Abweichungen von der ausgeschriebenen Leistung müssen nach Überzeugung der Vergabekammer mit großer Vorsicht beurteilt werden, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie den Wettbewerb verzerren, weil andere Bieter bei entsprechend eröffneter Möglichkeit, gleichfalls einen veränderten Leistungsumfang anbieten zu dürfen, aufgrund ihrer betriebsindividuellen Verhältnisse möglicherweise ebenfalls günstigere Angebote abgegeben hätten.
Im zu entscheidenden Verfahren war der Beschaffungsgegenstand unmissverständlich dahingehend definiert, dass 70 Multifunktionsgeräten zu liefern waren und hierfür ein Mietvertrag über eine Laufzeit von 60 Monaten anzubieten war. Insoweit vertritt die erkennende Vergabekammer die Auffassung, dass unter dem Deckmantel eines Nebenangebotes“ ein anderer Beschaffungsgegenstand angeboten und akzeptiert würde, sofern man entgegen allen Verlautbarungen nunmehr eine Vertragslaufzeit von 72 Monaten anstelle von 60 Monaten akzeptieren und bezuschlagen würde. Im Ergebnis würde mithin die Auftraggeberin bei Bezuschlagung des Nebenangebotes ein völlig anderes Produkt, eine völlig andere Liefer- und Dienstleistung einkaufen, als sie ursprünglich bekannt gemacht hat. Wenn ein aliud“ im Vergleich zum bekannt gemachten Beschaffungsgegenstand als Nebenangebot akzeptiert werden soll, so werden diejenigen potentiellen Interessenten von einer Teilnahme am Wettbewerb abgehalten, die sich ausschließlich für das aliud“ interessiert hätten, nicht aber für den Auftrag in der bekannt gemachten Form (in diesem Sinne zutreffend bereits VK Bund, Beschluss vom 23.09.2013, Az. VK 2 – 78/13 im Zusammenhang mit einem Bauauftrag betreffend die Entsorgung von Ausbruchmaterial). Das Nebenangebot war mithin vom Vergabeverfahren auszuschließen. Dies gilt freilich nicht für das ebenfalls eingereichte Hauptangebot des beigeladenen Bieters.
Rechtliche Würdigung
Die Entscheidung ist ohne Wenn und Aber zutreffend.
Die Auftraggeberin hatte vorliegend in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen zum einen die Vertragslaufzeit abschließend festgelegt und daher den wettbewerblichen Rahmen in einer Art und Weise bestimmt, der nicht mehr verlassen werden konnte weder von den Bietern noch von ihr selber. Zum anderen hatte sie ebenso eindeutig, Nebenangebote nur im Hinblick auf die technischen Mindestbedingungen zugelassen. Im Ergebnis durften die Bieter daher nur Angebote mit der vorgegebenen Laufzeit abgeben und zwar unabhängig davon, ob diese Angebote als Haupt- oder Nebenangebote zu qualifizieren sind. Nebenangebote waren nur als technische Nebenangebote zugelassen, kaufmännische Nebenangebote durften nach den Verfahrensregeln des Auftraggebers nicht abgegeben werden. Das seitens des beigeladenen Bieters abgegebene Nebenangebot mit einer vergaberechtswidrigen Vertragslaufzeit von 72 Monaten war deshalb als von den Vergabeunterlagen abweichendes Nebenangebot zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuschließen.
Praxistipp
Der Beschluss ist für die Beschaffungspraxis deshalb interessant, weil sie klarstellt, dass der es der öffentliche Auftraggeber in der Hand hat, Nebenangebote entsprechend seinen Vorstellungen zuzulassen. Die häufig anzutreffende und insbesondere im Hinblick auf die Wertung nicht unbegründete Angst vor (unbekannten) Nebenangeboten kann dadurch begegnet werden, dass diese nur in einem bestimmten Teilbereich zugelassen werden, also beispielsweise ausschließlich als rechtliche, technische oder kaufmännische Nebenangebote. Dies betrifft Liefer- und Dienstleistungsvergaben nach der UVgO/VgV wie Bauvergaben nach der VOB/A gleichermaßen. Gerade auch im Baubereich kann z.B. ein innovativer bzw. kreativer Dachaufbau als Nebenangebot zugelassen, dagegen die technischen Mindestbedingungen an die Konstruktion (der bautechnische Rahmen) fest vorgegeben. Der Auftraggeber hat es durch die Vorgabe entsprechender Mindestbedingungen in der Hand, die Vergleichbarkeit bzw. die Prüfung der Gleichwertigkeit von Haupt- und Nebenangeboten zu steuern. Um das Know-how der Bieter optimal zu nutzen, ist dies ein vergaberechtlicher Kompromiss, der von den Auftraggebern leider noch zu wenig beschritten wird.
Was hätte der beigeladene Bieter vorliegend anders machen müssen?
Er hätte eine Frage zur Zulässigkeit auch von kaufmännischen Nebenangeboten (mit einer anderen Laufzeit) stellen können. Diese Frage hätte der Auftraggeber zum Anlass für eine Anpassung der Vorgaben für Nebenangebote nehmen können (nicht müssen). Hätte er von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen, hätte der Auftraggeber vorliegend allerdings auch die Bekanntmachung im Hinblick auf die Vertragslaufzeit und ggf. der Optionen anpassen müssen. Dies wird in der Eile des Gefechts häufig vergessen. Selbstverständlich hätte eine solche Bieterfrage und die entsprechende Änderung des Auftraggebers zur Folge gehabt, dass nunmehr – wettbewerbskonform – alle Bieter die Möglichkeit zur Anpassung Ihrer Angebote gehabt hätten. Deshalb wird auf eine solche Frage gerne in der Hoffnung verzichtet, dass der Auftraggeber die Änderung aus wirtschaftlichen Gründen schon akzeptieren wird. Vorliegend wurde diese Erwartung ja auch (fast) erfüllt.
Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG
Der Autor Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG, ist Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der Wirtschaftskanzlei LEXTON Rechtsanwälte in Berlin. Er berät seit über 20 Jahren öffentliche Auftraggeber und Bieterunternehmen umfassend bei allen vergabe-, zuwendungs-, haushalts- und preisrechtlichen Fragestellungen. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit veröffentlicht er regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.
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