Die Entscheidung der Vergabekammer Westfalen behandelt ein vergaberechtliches Standardproblem: Wie ist der Wert eines öffentlichen Auftrags bzw. eines Planungsauftrags zu ermitteln? Die Vorschrift des § 3 VgV enthält insoweit die maßgeblichen Regelungen für die Schätzung des Auftragswerts und kann bei richtiger Anwendung zu einer rechtskonformen Abgrenzung der unterschiedlichen Teilregime des Vergaberechts, insbesondere ob national oder europaweit auszuschreiben ist, führen. Die Sonderregelung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV ist dabei im Lichte der EuGH-Rechtsprechung auszulegen.

§§ 3 Abs. 1, 7 VgV; § 34 HOAI

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber beabsichtigte den Bau eines Feuerwehrgerätehauses. Die hierfür erforderlichen Planungsleistungen für die Leistungsphasen 1 bis 9 wurden ausweislich eines internen Vergabevermerks auf einen Wert von umgerechnet EUR 500.000,00 geschätzt. Eine europaweite Vergabe war geplant.

Im April 2019 entschied sich der Auftraggeber entgegen seinem vorherigen Entschluss für eine nationale Vergabe im Wege einer beschränkten Ausschreibung mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb. Als Begründung führte der Auftraggeber an, dass statt einer Gesamtvergabe auch andere Möglichkeiten für die Planervergabe in Frage kämen. Man könne entweder ein Architekturbüro für alle 9 Leistungsphasen beauftragen (Variante 1), die Planung könne durch eigenes noch einzustellendes städtisches Personal erbracht werden (Variante 2) oder ein Architekturbüro wird lediglich mit den Leistungsphasen 1 bis 4 beauftragt (Variante 3). Anschließend sei zu entscheiden, ob die Umsetzung der Planungen durch das Architekturbüro, einen Dritten oder durch einen Generalunternehmer erfolgen soll.

Die Antragsgegnerin entschied sich für Variante 3. Sie schätzte das Honorar für die zu erbringenden Planungsleistungen auf ca. EUR 130.000,00 brutto. Das Vergabeverfahren wurde am 19. Juli 2019 eingeleitet.

Die Antragstellerin stellte nach erfolgloser Rügeerhebung einen Nachprüfungsantrag, da nach ihrer Auffassung die Planervergabe nach den Bestimmungen der Vergabeverordnung (VgV) hätte durchgeführt werden müssen. Bei der Höhe des Schwellenwertes sei das gesamte Honorar für das Bauvorhaben zu betrachten und nicht nur eine Teilleistung des Honorars. Danach sei der maßgebliche EU-Schwellenwert überschritten.

Die Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg! Die Vergabekammer entschied, dass Planungsleistungen wertmäßig zu addieren und europaweit auszuschreiben sind, soweit der maßgebliche Schwellenwert für Dienstleistungen von EUR 221.000,00 netto (Stand 2019) überschritten wird. Dies gilt auch für Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 der HOAI, die für sich genommen unterhalb des Schwellenwertes bleiben, sofern jedoch unter Zugrundelegung sämtliche Planungsleistungen, also für die Leistungsphasen 1 bis 9, der Gesamtwert den EU-Schwellenwert überschreitet.

Rechtliche Würdigung

Bei der Schätzung des Auftragswertes ist gem. § 3 Abs. 1 VgV vom voraussichtlichen Gesamtnettowert der zu vergebenden Leistungen auszugehen. Die Schätzung des Auftragswertes erfolgt nach § 3 Abs. 7 Satz 1 VgV, wenn sich der Gesamtwert aus mehreren Losen zusammensetzt. Kann das beabsichtigte Vorhaben zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Wert aller Lose zu addieren. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt EU-Vergaberecht für die Vergabe jedes Loses.

Legt man den Wert für sämtliche Planungsleistungen, also für die Leistungsphasen 1 bis 9, zugrunde, so wird für sämtliche Planungsleistungen für den Bau des Feuerwehrgerätehauses der maßgebliche EU-Schwellenwert von EUR 221.000,00 netto überschritten. Demzufolge hätte die Antragsgegnerin entsprechend ihrem ursprünglichen Vorhaben ein europaweites Vergabeverfahren durchführen müssen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV. Danach sind nur Lose über gleichartige Leistungen bei der Ermittlung des Auftragswertes zu berücksichtigen. Vorliegend handelte es sich bei der auszuschreibenden Leistung um die Planungsleistungen des Leistungsbildes Gebäude und Innenräume nach § 34 HOAI. Auch wenn die Objektplanungsleistungen in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens zunächst nur in den Leistungsphasen 1-4 vergeben werden sollten, sind diese dennoch mit den Leistungsphasen 5-9 zu addieren, um den Auftragswert und damit auch den maßgeblichen Schwellenwert zu ermitteln.

Praxistipp

Öffentliche Auftraggeber sollten sich bei der Auftragswertschätzung an den Bestimmungen des § 3 VgV orientieren. Die Vorschrift enthält die maßgeblichen Regelungen für die Schätzung des Auftragswerts und kann bei richtiger Anwendung zu einer rechtskonformen Abgrenzung der unterschiedlichen Teilregime des Vergaberechts, insbesondere ob national oder europaweit auszuschreiben ist, führen. Werden Planungsleistungen vergeben, ist zunächst die Sonderregelung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV zu beachten. Demgemäß sind für die Berechnung des Gesamtwertes nur Lose über gleichartige Planungsleistungen zusammenzurechnen.

Spätestens nach der Entscheidung des EuGH (Urt. v. 15.03.2012, C-574/10) gilt jedoch für Planungsleistungen, dass die Leistungen, die in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionelle Kontinuität aufweisen und damit gleichartig i.S.v. § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV sind, nicht in einzelne Abschnitte bei der Schätzung des Schwellenwertes aufgeteilt werden dürfen. Andernfalls liegt ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 VgV vor, der ausdrücklich das Verbot der missbräuchlichen Aufteilung von Aufträgen vorsieht, um hierdurch die die Bestimmungen des EU-Vergaberechts zu umgehen. Der EuGH weicht somit von einer langjährigen Praxis ab, wonach insbesondere die Leistungsbilder der HOAI als Trennmaßstab für gleichartige Planungsleistungen galten.

Da im vorliegenden Fall die Leistungsphasen innerhalb eines Leistungsbildes gesplittet werden sollten, kam es auf die EuGH-Rechtsprechung nicht an. Die Planungsleistungen innerhalb des Leistungsbildes Gebäude und Innenräume nach § 34 HOAI waren wertmäßig zu addieren.

Über Florian Krumenaker, LL.M.

Herr Krumenaker ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei Menold Bezler Rechtsanwälte Steuerberater Wirtschaftsprüfer Partnerschaft mbB in Stuttgart. Herr Krumenaker ist auf das Vergaberecht spezialisiert. Er berät umfassend öffentliche Auftraggeber bei der rechtssicheren Gestaltung und Durchführung komplexer europaweiter und nationaler Vergabeverfahren. Daneben berät und vertritt Herr Krumenaker Unternehmen bei der Bewerbung um öffentliche Aufträge sowie in Vergabenachprüfungsverfahren. Herr Krumenaker ist Kommentarautor und führt regelmäßig Vergaberechtsschulungen durch.

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