Der Kauf und die Anmietung von bestehenden Immobilien sind nicht ausschreibungspflichtig. Doch gilt dies auch, wenn das Gebäude erst noch errichtet wird und hierbei auch Wünsche und Anforderungen eines öffentlichen Auftraggebers als künftigem Mieter berücksichtigt werden? Mit dieser Frage hatte sich die Vergabekammer des Bundes in einer jüngeren Entscheidung zu befassen. Die Entscheidung zeigt dabei praxisnah die Abgrenzung zum vergabepflichtigen „Bestellbau“ auf.

§ 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB

Leitsatz

1. Das Vergaberecht findet auf die Ausschreibung von öffentlichen Aufträgen für die Miete von Gebäuden keine Anwendung. Das gilt auch dann, wenn der Mietvertrag ein erst noch zu errichtendes Gebäude betrifft.
2. Ein öffentlicher Bauauftrag liegt allerdings vor, wenn der Bieter bzw. Auftragnehmer eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat (sog. Bestellbau).
3. Betreffen die dem öffentlichen Auftraggeber zustehenden Gestaltungsmöglichkeiten vornehmlich die reine Ausstattung des Gebäudes, nicht jedoch das Gebäude und dessen Konzeption als solche, fehlt es an dem für einen „Bestellbau“ entscheidenden Einfluss.

Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber startete ein Suchverfahren für eine Büroimmobilie. Ein förmliches Vergabeverfahren hat er jedoch nicht durchgeführt. Das Gebäude soll der Unterbringung von zwei bislang räumlich getrennt untergebrachten Dienststellen dienen. Er hatte seine Anforderungen und Wünsche detailliert in einem Katalog inklusive Raumprogramm aufgelistet. Dies umfasste beispielsweise Vorgaben zur Erschließung und Einfriedung des Gebäudes, zum Vordach vor den Gebäudeeingängen, zum Bodenbelag, Anforderungen zu speziellen Räumen und/oder Funktionen wie Lagerraum/Archiv, Teeküchen, Putzmittelraum, Serverraum bis hin zum Zutrittskontrollsystem.

Schließlich schloss der Auftraggeber mit einem Unternehmen einen Mietvertrag über die Anmietung eines noch zu errichtenden Gebäudes, das von einem dritten Unternehmen entwickelt werden soll. Die Mietzeit beträgt zehn Jahre mit Verlängerungsoptionen um bis zu drei Jahre. Der Auftraggeber hatte bei der Suche einer geeigneten Immobilie unter anderem auch seinen bisherigen Vermieter angefragt und zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Dieser kam jedoch nicht zum Zug und versuchte daher, den Vertragsschluss zwischen öffentlichen Auftraggeber und Vermieter als unzulässige de-facto-Vergabe eines Bauauftrags vor der Vergabekammer anzugreifen.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen.

Nach Auffassung der VK Bund handelt es sich bei dem abgeschlossenen Vertrag um einen vergabefreien Mietvertrag über ein Gebäude gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Dabei ist nach Auffassung der Vergabekammer unschädlich, dass das Gebäude erst noch errichtet wird, auch wenn nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB  von der Anmietung „bestehender Gebäude“ die Rede ist. Nach Auffassung der Vergabekammer ist nach Sinn und Zweck der Regelung auch die Anmietung eines noch zu errichtenden Gebäudes umfasst, wenn der öffentliche Auftraggeber keinen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung des zu errichtenden Gebäudes hat.

Die Einflussmöglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers und späteren Mieters beziehen sich im von der VK Bund zu entscheidenden Fall vorwiegend auf die reine Ausstattung des Gebäudes, nicht jedoch auf das Gebäude selbst und die zugrunde liegende Konzeption. Dadurch fehle es nach Auffassung der Vergabekammer am wesentlichen Einfluss auf die Bauleistung im Sinne des § 103 Abs. 3 S. 2 GWB. Es sei einem Mietvertrag immanent, dass dieser Wünsche des Mieters in Bezug auf die Ausstattung berücksichtige. Würde jede auf den späteren Mieter abgestimmte bauliche Anpassung einen Bauauftrag auslösen, liefe nach Auffassung der Vergabekammer die Ausnahmeregelung des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB in der Praxis faktisch leer.

Die VK Bund führt in Abgrenzung zu einem sog. „Bestellbau“ im Sinne des § 103 Abs. 3 S. 2 GWB zudem aus, dass die auf Wunsch des öffentlichen Auftraggebers vorgenommenen baulichen Anpassungen gegenüber dem Gesamtvolumen des Bauvorhabens einen nahezu zu vernachlässigenden Anteil ausmachen. Im Übrigen handele es sich bei dem Gebäude um ein Standard-Bürogebäude, das nach Ende der Mietzeit ohne Weiteres von anderen Mietern genutzt werden kann. Schließlich spreche auch die recht kurze Mietzeit von maximal 13 Jahren gegen einen „Bestellbau“ im Sinne des § 103 Abs. 3 S. 2 GWB.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung der VK Bund stellt detailliert das Spannungsverhältnis zwischen vergabepflichtigem „Bestellbau“ einerseits und „noch zu errichtetem Gebäude zur Anmietung“ andererseits dar. Dabei wird in der Entscheidung deutlich, dass in Gewerberaummietverträgen übliche Regelungen zu Ausstattung und Innenausbau noch keine Ausschreibungspflicht auslösen. Solange der Vermieter in der Grundkonzeption des zu errichtenden Gebäudes frei bleibt und das Gebäude keine exklusiv auf den öffentlichen Auftraggeber zugeschnittene Spezial-Immobilie darstellt, sind also auch bauliche Maßnahmen zugunsten des künftigen Mieters vergaberechtsfrei möglich. Durch die in der Entscheidung aufgezeigten Leitplanken ergeben sich für öffentliche Auftraggeber praxistaugliche Gestaltungsspielräume. Gleichzeitig werden aber auch die durch § 103 Abs. 3 S. 2 GWB gesetzten Grenzen der vergaberechtsfreien Anmietung deutlich. Eine Umgehung des Vergaberechts durch Mietmodelle wird daher auch weiterhin wirksam verhindert.

Praxistipp

Ausgehend vom Beschluss der VK Bund kann die Anmietung einer noch zu errichtenden Immobilie in der Regel wohl ohne förmliche Ausschreibung vorgenommen werden, wenn

– der öffentliche Auftraggeber seine Vorgaben auf nutzungsspezifische Anforderungen zu Ausstattung und Innenausbau beschränkt, die übrige architektonische Konzeption des Gebäudes jedoch Sache des Vermieters bleibt,

– das Gebäude nach Ende der Mietzeit ohne größere bauliche Maßnahmen von Dritten genutzt werden kann sowie

– Mietzeit und Miethöhe so gewählt sind, dass der öffentliche Auftraggeber während der Mietzeit den baulichen Invest nicht vollständig abbezahlt.

Handelt es sich bei dem Gebäude hingegen um eine auf den öffentlichen Auftraggeber zugeschnittene Spezial-Immobilie oder lässt sich dieser umfassende Mitspracherechte bei der architektonischen Gestaltung des Gebäudes einräumen, wird wohl ein Bauauftrag im Sinne des § 103 Abs. 3 S. 2 GWB anzunehmen sein. Es erscheint sachgerecht, die Erwägungen der Entscheidung auch auf Konstellationen zu übertragen, in denen ein Vermieter eine schon bestehende Immobilie baulich in geringem Umfang auf die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers als künftigem Mieter anpasst (bspw. durch neues Zugangskontrollsystem, neue Trockenbauwände etc.).

Öffentlichen Auftraggebern ist jedoch auch dann, wenn die Anmietung kein förmliches Vergabeverfahren erfordert, aus haushaltsrechtlichen Gründen zu empfehlen, ein wettbewerbliches Verfahren bei der Suche nach einer passenden Immobilie durchzuführen. Dass sie hierbei in Bezug auf ihre Anforderungen weitreichende Gestaltungsspielräume haben, zeigt die vorliegenden Entscheidung der Vergabekammer des Bundes.

Über Dr. Alexander Dörr

Dr. Alexander Dörr ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Er berät bundesweit in erster Linie die öffentliche Hand bei der Konzeption und Abwicklung von Beschaffungsprojekten sowie bei komplexen vergaberechtlichen Fragestellungen. Ein Schwerpunkt bildet dabei die rechtliche und strategische Begleitung von großvolumigen Ausschreibungsvorhaben öffentlicher Auftraggeber, überwiegend im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Daneben vertritt Herr Dörr regelmäßig öffentliche Auftraggeber in Nachprüfungsverfahren. Zudem hält er zu unterschiedlichen vergaberechtlichen Themen Schulungen und Seminare. Dr. Dörr ist unter anderem Dozent am Bildungszentrum der Bundeswehr. Er publiziert darüber hinaus zahlreiche Beiträge in Fachzeitschriften und ist regelmäßiger Autor auf vergabeblog.de.

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