Die Praxis der IT-Vergabe ist von Fehlern geprägt, die leicht vermieden werden könnten. Erkannte Fehler lassen sich beseitigen. Dieser Beitrag lädt öffentliche Auftraggeber zur Fehlerbeseitigung ein. In diesem ersten Teil (Fehler 1 bis 11) geht es um die Rahmenbedingungen, die öffentliche Auftraggeber schaffen (oder zulassen), im zweiten Teil (12 bis 20, siehe Vergabeblog.de vom 24/04/2023, Nr. 53045) um die Fehler im Rahmen der Verfahrensdurchführung.

Wieso diese freche These?

Das Auslaufen der Umsetzungsfrist des Online-Zugangs-Gesetzes (OZG) Ende 2022 legt erneut die Defizite der Digitalisierung der deutschen Verwaltung offen. Dabei rangierte Deutschland bereits zuvor im europäischen Vergleich allenfalls im Mittelfeld. Nach dem Index für die digitale Wirtschaft und Gesellschaft (DESI) 2022 der Europäische Kommission steht Deutschland im Bereich der Digitalisierung auf Platz 13 der 27 EU-Mitgliedsstaaten (Europäische Kommission 2022: Digital Economy and Society Index (DESI) (abgerufen am 10.03.2023); Länderbericht Deutschland (abgerufen am 10.03.2023). Gleichzeitig wünschen sich nach Einschätzung des Verbandes bitkom 82 Prozent der Bürgerinnen und Bürger ein einheitliches Servicekonto mit Zugang zu allen digitalen Verwaltungsleistungen (https://www.bitkom.org/Kurzpositionen/Digitale-Verwaltung (abgerufen am 10.03.2023). Der Bedarf dürfte ebenso unbestritten sein wie die Defizite in der Umsetzung (vgl. dazu Jo Bager, Christian Wölbert, Vorbild Nürnberg – Digitalisierung der Verwaltung: 32 Städte im c’t-Ranking, c’t 2023, Heft 4, S. 166 ff.).

In Beiträgen zu den Ursachen für den negativen Befund zum Stand der Digitalisierung wird häufig das Vergaberecht genannt. Das mag sogar zutreffen, soweit „das Vergaberecht“ als Label für schlecht durchgeführte Vergabeverfahren gemeint ist.

Tatsächlich sind bei der Durchführung von IT-Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber sehr viele Fehler zu beobachten. Mit diesem Beitrag spitze ich die Beobachtung auf die These zu, dass die Fehler bei der Durchführung von IT-Vergabeverfahren aufsummiert zur Folge haben, dass ein Euro, den öffentliche Auftraggeber in Deutschland für IT-Beschaffung aufwenden, für weniger als 50 Cent Wirksamkeit entfaltet.

Die These ist nicht empirisch belegt. Sollte sie zutreffen, liegt auf der Hand, wie wichtig empirische Nachweise wären, um bessere Ergebnisse von IT-Vergabeverfahren in Deutschland zu erzielen.

Die These ist nicht auf den Preis der zu beschaffenden Leistung beschränkt, sondern schließt ausdrücklich das fachliche Ergebnis der IT-Beschaffung mit ein. Das anzustrebende Ziel könnte also in einem konkreten Vergabeverfahren eine doppelt so hohe Leistungspunktzahl bei ansonsten unverändertem Preis lauten.  Praktisch aussichtsreicher als Ziel eines konkreten Vergabeverfahrens ist, eine deutlich verbesserte Leistung bei einem gleichzeitig niedrigeren Preis anzustreben. Da die Standard-Bewertungsmethode für IT-Vergabeverfahren, die Richtwert­methode nach UfAB 2018 (Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen, abgerufen am 10.03.2023), für die „Leistung“ von Angeboten in IT-Vergabeverfahren einen quantitativen Wert vorsieht, der zusammen mit dem Preis zur Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 127 Abs. 1 GWB herangezogen wird (Leistungspunktzahl / Gesamtwertungspreis), liegt es nahe, dieselbe Arithmetik für die Überprüfung der These als Maßstab zu verwenden. In diesem Sinne würde ein Vergabeverfahren, das bei optimaler Durchführung eine um 50% bessere Leistung bei gleichzeitig 30% Preisersparnis jeweils im Vergleich zu einem „fehlerhaft durchgeführten Vergabeverfahren“ erzielt, rechnerisch eine „Wirksamkeit von mehr als 200%“ im Vergleich zu einem „fehlerhaft durchgeführten Vergabeverfahren“ erzielen.

Der quantitative Gehalt der These ist bewusst gewählt: In der Summe entfalten die regelmäßig festzustellenden Fehler eine drastische Wirkung, die über Schönheitsfehler hinausgehen und ökonomisch auch unter dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 7 BHO sowie § 7 der Haushaltsordnungen der Länder) Beachtung verdienen.

Wenn Sie die These für eine provokative Übertreibung und die vertriebliche Masche eines IT-Beraters halten, lade ich Sie ein, sich für die Dauer der Lektüre des Beitrags auf die These einzulassen. Der monetäre Anreiz dieser Einladung ist leicht zu bestimmen: Er beträgt die Hälfte des IT-Einkaufs­volumens Ihres Arbeitgebers, wenn dieser ein öffentlicher Auftraggeber ist. Also: Es gibt viele tiefhängende Früchte; sammeln Sie sie ein!

Die Überprüfung der These ist einfach: Sollte Ihnen keiner der nachfolgend beschriebenen 20 Fehler in Ihrem Hause begegnet sein: Herzlichen Glückwunsch! Sie machen alles richtig. Nehmen Sie diesen Beitrag als Bestätigung Ihres Vorgehens. Soweit Ihnen einzelne Fehler bekannt vorkommen, arbeiten Sie gezielt an deren Beseitigung.

Nachdem ich das Schreckgespenst des „fehlerhaft durchgeführten Vergabeverfahrens“ angedeutet habe, muss ich gleich zurückrudern: „DAS fehlerhaft durchgeführte Vergabeverfahren“ (Singular) gibt es natürlich nicht. Trotz unterschiedlicher Rahmenbedingungen konkreter öffentlicher Auftraggeber treten jedoch bestimmte Fehler wiederkehrend auf.

Die Fehlerursachen dürften vielfältig sein. Die Ansätze zur Fehlervermeidung sind m.E. mit dem „Konzept der ergebniswirksamen IT-Beschaffung“ gut umschrieben.

Besonders gut illustrieren lassen sich die Fehler einer IT-Beschaffung sowie die Lösungsansätze am Beispiel einer komplexen Standardsoftware, die zahlreiche Prozesse des öffentlichen Auftraggebers unterstützt beziehungsweise künftig unterstützen soll. Dabei geht „komplex“ häufig mit einem hohen Konfigurations-, d.h. Dienstleistungs-Anteil, zahlreichen Schnittstellen zu angrenzenden Software-Lösungen und einem langen (angestrebten oder faktischen) Einsatzzeitraum einher.

Ich versuche nachfolgend, beobachtete typische Fehler der IT-Beschaffung in der zeitlichen Reihenfolge ihres Auftretens zu nennen und so konkret wie möglich zu beschreiben. Die genannten Anschauungsbeispiele ließen sich beliebig ergänzen.

Falsch gestartet

Fehler Nr. ① ist eine praxisferne Zeitplanung.

Ein komplexes IT-Projekt kann einen mehrjährigen Vorlauf vor dem Produktiveinsatz einer zu beschaffenden Lösung erforderlich machen. Übersehen wird häufig der Zeitbedarf für

• gegebenenfalls erforderliche Ausschreibungen von Beratungsleistungen,
• die Konzeption des Wettbewerbs und (nach Zuschlagserteilung)
• die Konfiguration und Implementierung einer beschafften Software-Lösung und
• die Datenmigration.

Anders als vielfach angenommen, haben die vergaberechtlich vorgeschriebenen Fristen im Vergabeverfahren einen eher geringen Einfluss auf die Gesamtzeitplanung.

Die vergaberechtliche Rechtsprechung weist die Verantwortung für die vollständige und inhaltlich tragfähige Zeitplanung unter dem Stichwort „selbst verschuldete Dringlichkeit“ weitgehend unabhängig von technischen oder organisatorischen Rahmenbedingungen dem Auftraggeber zu. Die beste Möglichkeit, dieser Verantwortung Rechnung zu tragen, ist eine langfristige Zeitplanung, die Endtermine aller Bestandsverträge und gegebenenfalls ergänzenden Bedarfe der nächsten sieben Jahre erfasst. Dies ermöglicht dem Auftraggeber eine konkrete Zeitplanung für jedes Einzelprojekt, insbesondere für komplexe Projekte, mit einem ausreichenden zeitlichen Vorlauf. Auftraggebern, denen die sieben Jahre zu lang sind, sollten zumindest für Bestandsverträge projektspezifische Wiedervorlagen einrichten, die sicherstellen, dass die Folgebeschaffung unter Berücksichtigung der o.g. Teilschritte rechtzeitig initiiert wird. Die Zeitplanung für jedes Einzelprojekt sollte großzügige Zeitpuffer enthalten, um robust gegen Verzögerungen in Teilbereichen zu sein.

Einstellungssache

Fehler Nr. ② ist die Unterschätzung des Nutzens von Wettbewerb.

Während die Nachteile, Belastungen und Risiken von Vergabeverfahren bei Entscheiderinnen und Entscheidern auf Seiten öffentlicher Auftraggeber omnipräsent zu sein scheinen, gibt es selten ein Bewusstsein für die Stärken eines Vergabeverfahrens und die Chancen, die das Vergabeverfahren in Bezug auf die Bedarfsdeckung eröffnet. Noch seltener werden die Stärken und Chancen ausgerichtet am konkreten Beschaffungsbedarf im Rahmen der Wettbewerbsgestaltung erörtert.

Nicht selten entsteht der Eindruck, dass es das primäre Ziel eines Vergabeverfahrens sei, den Zuschlag ohne Nachprüfungsverfahren zu erteilen.

Würde ein Konditor so arbeiten, würde er das Ziel seiner Arbeit darauf reduzieren, mit seinem Kuchen niemanden zu vergiften.

Öffentliche Auftraggeber dürften selten eine bessere Chance haben, die Qualität und die Kosten der IT-Unterstützung ihrer Arbeit zu gestalten wie im ersten Teil der Wettbewerbskonzeption eines bevorstehenden Vergabeverfahrens. Eine sinnvolle SWOT-Analyse könnte die folgenden Fragen aufwerfen.

 

Die bewusste Erörterung der Stärken eines Vergabeverfahrens und der Chancen, die das Vergabe­verfahren in Bezug auf die Bedarfsdeckung eröffnet kann für sich genommen den Erfolg des Verfahrens nicht sicherstellen. Sie ist keine hinreichende, aber eine notwendige Bedingung.

Dieser Aspekt betrifft sämtliche Hierarchie-Ebenen des öffentlichen Auftraggebers, von der Behörden-Leitung bis zur Sachbearbeiterin/zum Sachbearbeiter. Wie sollten Menschen ein hervorragendes Ergebnis hervorbringen können, wenn ihnen gar nicht bewusst ist, dass sie die Möglichkeit dazu haben?

Fehler Nr. ② ist vielleicht der am schwierigsten zu vermeidende oder zu beseitigende Fehler, da er abstrakt und esoterisch erscheint und im Wesentlichen „Einstellungssache“ ist. Dass ein Vergabeverfahren Unfug und Zeitverschwendung ist, dürfte selten jemand außerhalb eines Stammtisches vertreten. Verbreiteter ist jedenfalls der Hinweis darauf, dass man als öffentlicher Auftraggeber zur Ausschreibung gesetzlich verpflichtet sei.

Das volle Ertragspotential von Vergabeverfahren dürfte jedenfalls erst dann zu erlösen sein, wenn die Gestaltung eines Wettbewerbs von einer intrinsischen Motivation aller beteiligten Entscheiderinnen und Entscheider getragen ist.

Der Weg dahin dürfte lang sein, solange nicht wissenschaftliche Nachweise zum Ertragspotential von Vergabeverfahren auf empirischer Basis die wirtschaftliche Notwendigkeit der Ausrichtung am „Konzept der ergebniswirksamen IT-Beschaffung“ belegen.

Den gleichen Effekt kann für Entscheiderinnen und Entscheider öffentlicher Auftraggeber die Erfahrung mehrerer gelungener Vergabeverfahren in Folge haben. Hat man erst mal anhand konkreter Vergabeverfahren erfahren, wie hoch der Ertrag sein kann, löst sich das Problem der Unterschätzung des Nutzens von Wettbewerb mit der Zeit „von alleine“.

Bei Fehler Nr. ③ wird es konkreter: Unterschätzung der Bedeutung einschlägiger Erfahrung.

Dieser Fehler kann beim Personal des öffentlichen Auftraggebers sowie auf Seiten der Beraterinnen und Berater auftreten. Vergaberecht ist nicht kompliziert; eine effektive Durchführung erfordert es aber, in einem engen Zeitfenster, die Dinge in der richtigen Reihenfolge abzuarbeiten. Dafür ist – zumindest bei komplexen IT-Beschaffungen – fachliches, technisches und rechtliches Erfahrungswissen unerlässlich.

Dieses Erfahrungswissen muss ausdrücklich die Besonderheiten eines Vergabeverfahrens nach §§ 97 ff. GWB einschließen. In Bezug auf die Auswahl technischer Beraterinnen und Berater ist ein verbreiteter Fehler, Sachkompetenz nur für die technische Domäne des Beschaffungsgegenstandes, z.B. Projektmanagement-Software, zu verlangen. Mindestens ebenso wichtig ist, dass die in einem Vergabeverfahren eingesetzte Beraterin/der Berater über Erfahrungswissen aus einer Vielzahl von Vergabeverfahren verfügt. Ausschließlich dann ist sie/er in der Lage, fachliche Vergabeunterlagen ergebniswirksam zu erstellen und die dafür erforderlichen Fragen in der richtigen Reihenfolge zu adressieren.

Vergabeunterlagen werden von Menschen, nicht von Unternehmen erstellt. Deshalb kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob ein Beratungsunternehmen viele Vergabeverfahren durchgeführt hat, sondern ob die konkreten Personen, die den öffentlichen Auftraggeber in einem Vergabeverfahren beraten, über das entsprechende Erfahrungswissen verfügen. § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV bietet für diese Auswahl das richtige Mittel im Wettbewerb um die Beratungsleistung (vgl. am Beispiel von Rechtsberatungsleistungen: Kriterienkatalog & Preisblatt Rechtsberatung (abgerufen am 10.03.2023)).

Das Erfahrungswissen von Beraterinnen und Berater kann sehr große Auswirkungen auf den Ertrag eines Wettbewerbsverfahrens haben. Noch drastischer können die Auswirkungen auf Seiten der Verfahrenskosten und -dauer sein: Die Erstellung von Vergabeunterlagen ist nicht kompliziert, sofern die Arbeitsschritte in der richtigen Reihenfolge erledigt werden. Geschieht dies nicht, können Verfahrenskosten um Faktor 3 oder sogar 5 über den notwendigen Kosten liegen. Das gilt entsprechend für die Verfahrensdauer.

In Bezug auf das Personal des öffentlichen Auftraggebers ist geboten, dass dieser Erfahrungs­wissen im eigenen Hause aufbauen muss, um das Potential von Vergabeverfahren im Alltag ausschöpfen zu können. Dies ist eine langfristige Aufgabe, deren Ertrag sich erst nach einigen Jahren der Erfahrung einstellen dürfte. Positiv dürfte sein, dass der erzielbare Ertrag sich relativ sicher einstellen wird, wenn das Personal gut ausgewählt wurde und das Erfahrungs­wissen durch eine Vielzahl von Vergabeverfahren erworben hat. Ist dieses Erfahrungswissen nicht vorhanden oder nicht mehr aktuell und ist ferner ein strategisch bedeutsames Vergabeverfahren absehbar, kann es ökonomisch sinnvoll sein, ein oder mehrere Vergabeverfahren, die zeitlich vor dem strategisch bedeutsamen Vergabeverfahren anstehen, als Pilotverfahren zu nutzen, um Erfahrungswissen zu Prozessen im eigenen Hause aufzubauen. Nichts ist lehrreicher als die Praxis. Das gilt zumindest dann, wenn die Pilotverfahren methodisch gut durchgeführt werden.

Arbeitstechniken

Der Weg zu einem hervorragenden Ergebnis eines IT-Vergabeverfahrens führt ausnahmslos über hervorragende Vergabeunterlagen gem. § 29 VgV. Diese müssen zum Zeitpunkt der Bekanntmachung vollständig vorliegen, unabhängig davon, ob ein ein- oder zweistufiges Vergabeverfahren vorgesehen ist (vgl. dazu Bock in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 41 VgV (Stand: 15.09.2022) Rn. 26 ff.). Alle wesentlichen Herausforderungen, die der Beschaffungsgegenstand aufwirft, müssen durchdacht und die Lösungsansätze in den Vergabeunterlagen abgebildet werden. Der positive Teil dieser Feststellung ist, dass die Rahmenbedingungen für eine erfolgreiche Arbeit damit sehr präzise beschrieben sind: Die Arbeit in einem Vergabeverfahren muss daran ausgerichtet werden, dass am Tag der Bekanntmachung hervorragende Vergabeunterlagen gem. § 29 VgV vorliegen. In komplexen IT-Vergabeverfahren dürften diese Vergabeunterlagen immer „Maßanzüge“, niemals „Konfektionsware“ sein, weil sie die Spezifika des Bedarfs abbilden müssen.

In der Praxis sind Arbeitstechniken zu beobachten, die das Ziel, hervorragende Vergabeunterlagen zum Zeitpunkt der Bekanntmachung zu erreichen, unterlaufen:

• Besprechungszeit anstelle ergebnis­orientierter Arbeit (Fehler Nr. ④),
• Textarbeit in Gruppen (Fehler Nr. ⑤),
• Lösung von Problemen, die man gerne diskutiert, anstelle der Probleme, die der Bedarf aufwirft (Fehler Nr. ⑥),
• die Neigung, Lösungen solange zu abstrahieren, bis sie konsensfähig sind (Fehler Nr. ⑦) und
• falsche Arbeitsreihenfolge (Fehler Nr. ⑧).

Zu Fehler Nr. ④ eine weitere These:

Man könnte den Ertrag vieler Besprechungen vervierfachen, wenn man sie konsequent auf den mit der Besprechung erzielbaren Ertrag ausrichtete.

Plakativ zugespitzt bedeutet das, dass viele öffentliche Auftraggeber die Anzahl der Besprechungen halbieren und zugleich den Ertrag der durchgeführten Besprechungen verdoppeln könnten. Eine ergebnis­wirksame Besprechung setzt notwendigerweise voraus, dass die Organisatorin/ der Organisator der Besprechung das Ziel der Besprechung präzise bestimmt und die Besprechung entsprechend vorbereitet hat. In den meisten Fällen beschleunigt die Erarbeitung von konkreten Entscheidungsvarianten oder von konkreten Formulierungen für konkrete Dokumente die Erstellung der Vergabeunterlagen drastisch.

Ein Beispiel aus einer Standardsoftware-Beschaffung: Wenn Sie eine Standardsoftware zum Einwohnermeldewesen beschaffen wollen und zum Produktivstart der zu beschaffenden Software Bestandsdaten der letzten 10 Jahre migriert werden müssen, werden Sie im Vergabeverfahren vermutlich ein Migrationskonzept als zu wertenden Angebotsbestandteil von den Bietern verlangen. In einer vorbereitenden Besprechung zur Ausgestaltung des Wettbewerbs können Sie entweder ad hoc die Möglichkeiten der Gestaltung des Leistungswettbewerbs diskutieren. Alternativ könnte eine Teilnehmerin/ein Teilnehmer der Besprechung einen konkreten Formulierungsvorschlag

• zu den notwendigen Inhalten des Migrationskonzeptes sowie
• zu den Zuschlagskriterien gem. § 127 GWB
• einschließlich der Zielerfüllungsgrade erstellen und

diesen Vorschlag drei Tage vor der Besprechung allen Teilnehmerinnen und Teilnehmern zur Prüfung übersenden. Es liegt auf der Hand, welcher Weg schneller zum Ziel führt.

Web-Konferenzen infolge der Corona-Krise haben die diesbezüglichen Herausforderungen drastisch verschärft: Wenngleich Web-Konferenzen sehr nützlich sein können, führt die niedrige Eintrittshürde im Vergleich zur Präsenz-Besprechung dazu, dass sehr viele Besprechungen mit sehr vielen Teilnehmern ohne signifikante inhaltliche Vorbereitung durchgeführt werden. Das erzeugt Frustration ohne Ertrag.

Eine vorbereitete Besprechung erfordert zwingend eine Tagesordnung und die Verteilung der Aufgaben zur Vorbereitung an konkrete Personen. Um ergebniswirksame Besprechungen zu erreichen, könnte ein öffentlicher Auftraggeber kategorisch vorgeben, dass in Zukunft jede Besprechung mit mehr als zwei Personen ohne Tagesordnung abgesagt wird (vgl. Fredmund Malik, Führen Leisten Leben. Wirksames Management für eine neue Welt 2014, S. 269 ff.).

Das mag kurzfristig verstörend wirken; wenn der Zweck angemessen kommuniziert wird, dürfte die kategorisch verstandene Leitlinie „Keine Besprechung ohne Tagesordnung“ eine sehr nützliche Wirkung haben. Zudem ist sie geeignet, die Verfahrens­kosten zu reduzieren. Dabei ist eine Tagesordnung eine notwendige, aber natürlich keine hinreichende Bedingung einer ertragreichen Besprechung.

Textarbeit in Gruppen (Fehler Nr. ⑤)

– oder der Versuch, Antworten auf komplexe Fragestellungen ad hoc in Besprechungen zu entwickeln, dürfte zumeist sehr ineffektiv sein, ist dafür trotzdem recht häufig anzutreffen. Manche Besprechungen vermitteln den Eindruck der Erwartung, dass aus einer Besprechung mit 10 Personen am Ende automatisch „Schwarmintelligenz herauspurzelt“. Das mag auch mal passieren, dürfte aber sehr teuer erkauft sein.

Erforderlich ist vielmehr, für jedes Dokument der Vergabeunterlagen eine konkrete Person zu benennen, die dafür verantwortlich ist, dass das Dokument zeitplankonform erstellt wird. Das erfordert nicht zwingend, dass die verantwortliche Person die Texte selbst erstellt. Sie kann auch Zuarbeiten Dritter koordinieren, sollte aber über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, Qualität und Reifegrad der Dokumente sowie Lücken und inhaltliche Defizite des betreffenden Dokumentes zu erkennen, um den Erstellungsprozess ergebniswirksam steuern zu können. Eine rein redaktionelle „Betreuung“ ist ineffizient und wirkt demotivierend auf die Dritten, die die Zuarbeit leisten.

Zu Fehler Nr. ⑥: „Lösung von Problemen, die man gerne diskutiert, anstelle der Probleme, die der Bedarf aufwirft“: Vergaberecht und insbesondere IT-Vergabeverfahren bieten einen sehr großen Strauß verschiedener Themen im

• technischen (etwa zur Entwicklungsmethode „agil versus Wasserfall“),
• organisatorischen (etwa „Wie verbindlich sind verbindliche Zeitpläne intern?“ und
• rechtlichen (etwa „Höchstzulässiger Schwankungsbereich in der Erweiterten Richtwertmethode“)

Bereich.

Die Liste lässt sich endlos verlängern. In Kombination mit dem Umstand, dass die meisten Handelnden sich wiederkehrend mit Vergabeverfahren beschäftigen, entwickeln sich „Lieblingsthemen“. Deren Erörterung ist sicher immer spannend, aber nicht immer ergiebig für das Ziel, am Tag der Bekanntmachung hervorragende Vergabeunterlagen zum Bedarf des öffentlichen Auftraggebers erstellt zu haben.

Noch besser tarnt sich der nächste Fehler: Die Neigung, Lösungen solange zu abstrahieren, bis sie konsensfähig sind (Fehler Nr. ⑦).

Unterschiedliche Ansichten können einen fachlichen Diskurs bereichern. Dafür ist es erforderlich, den Dissens in Bezug auf Lösungsansätze und ihre Wirkungsweise so präzise wie möglich herauszuarbeiten. Nur das ermöglicht, den besten Lösungsansatz zu identifizieren und in konkret formulierte Basisanforderungen in Leistungsbeschreibung oder Vertrag beziehungsweise Zuschlagskriterien zu überführen. Eine Diskussion, die darin endet, dass „Ein umfassender 3rd-Level-Support eine ausreichende Verfügbarkeit der ausgeschriebenen Software sicherstellen muss“, ist Zeitverschwendung. Kann in der Wettbewerbskonzeption nicht abschließend geklärt werden, ob etwa ein 3rd-Level-Support 24/7 den Budgetrahmen sprengt, dürfte der Weg in ein Verhandlungs­verfahren gem. § 17 Abs. 1 VgV eröffnet sein. Auch nach Bekanntmachung kann die Konkretisierung den Ertrag erhöhen: Wird ein 3rd-Level-Support 24/7 zum Erstangebot gefordert, so können die Bieter ausdrücklich aufgefordert werden, mit dem Erstangebot zu benennen, um wieviel € sich die Vergütung für Systemserviceleistungen per anno verringern würden, wenn der 3rd-Level-Support lediglich Montags bis Freitags von 8 Uhr bis 20 Uhr (12/5) erbracht würde. Auf diese Weise sollte die Frage nach der Ausgestaltung des 3rd-Level-Support nach den Verhandlungen für den Auftraggeber entscheidungsreif sein.

Fehler Nr. ⑧ (Falsche Arbeitsreihenfolge): Das Ziel eines Vergabeverfahrens ist es, das wirtschaftlichste Angebot gem. § 127 Abs. 1 Satz 1 GWB zu ermitteln. Selbstverständlich sollte der dafür aufgewendete Aufwand in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragswert der zu beschaffenden Leistung stehen. Wird die Arbeit in der falschen Reihenfolge organisiert, kann dies das Vergabeverfahren in Schieflage bringen. Das Schulbeispiel dazu ist die Beschaffung einer Standardsoftware, die organisiert wird, als würde eine Individualsoftware beschafft. Standardsoftware ist zumeist „Regalware“, die „lediglich“ im Umfang Ihrer Konfigurierbarkeit an den Bedarf des Auftraggebers angepasst werden kann. Das bedeutet keinesfalls, dass die Ausschreibung einer Standardsoftware einfach wäre; im Gegenteil dürfte sie eher die Königsdisziplin darstellen, da das bestmögliche Wettbewerbsergebnis nur erreicht werden kann, wenn die technischen und rechtlichen Standards, die die im Markt verfügbaren Lösungen repräsentieren, im Wettbewerbs­konzept berücksichtigt werden.

In jedem Fall hat eine Leistungsbeschreibung im Rahmen der Beschaffung einer Standardsoftware eine völlig andere Funktion als bei der Beschaffung einer Individualsoftware. Gleichwohl ist in der Konzeption von Standardsoftware-Ausschreibungen überraschend häufig anzutreffen, dass Auftraggeber und/oder technische Berater die Leistungsbeschreibung sehr feingranular diskutieren und weitgehend finalisieren, bevor sie sich den übrigen Dokumenten zuwenden.

Im schlechtesten Fall wird „das Projekt technisch tot beraten“. Dies passiert etwa dann, wenn z.B. 90% des angemessenen Erstellungs- und/oder Beratungsaufwandes für das gesamte Vergabeverfahren verbraucht sind, aber bisher ausschließlich eine Entwurfsfassung der Leistungsbeschreibung erstellt wurde. Dann droht das gesamte Beschaffungsprojekt zu scheitern. Der verständliche Wunsch, mit den verbleibenden 10% die verbleibenden Vergabeunterlagen qualitativ hochwertig zu finalisieren, kann in dem Fall nicht gelingen. Neben das Risiko, dass die verbleibenden Vergabeunterlagen kein ausreichendes Qualitätsniveau aufweisen, tritt das Risiko, dass sich der Erstellungs- und/oder Beratungsaufwand erheblich erhöht. Sammeln die verantwortlichen Personen beim öffentlichen Auftraggeber diese Erfahrung, passt das in die Erwartung, dass Vergabeverfahren umständlich sind und ausschließlich der Erfüllung rechtlicher Verpflichtungen dienen. Das führt über Fehler Nr. ② in eine Abwärts­spirale, wenn sich derartige Erfahrungen wiederholen. Ursächlich dafür ist aber nicht „das Vergaberecht“, sondern dessen schlechte handwerkliche Umsetzung.

In Standardsoftware-Ausschreibung dürfte geboten sein, die Erstellung von Leistungsbeschreibung, Zuschlagskriterienkatalog und Preisblatt weitgehend zu parallelisieren und bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung deren spezifischer – auf Standardsoftware ausgerichteten – Funktion Rechnung zu tragen.

Das Gleiche gilt entsprechend für den Vertrag, wobei die diesbezüglichen EVB-IT-Verträge durch ihr Gestaltungskonzept zur Vermeidung dieses Fehlers beitragen. Eine besondere Herausforderung bei der Vertragsgestaltung stellen insoweit die AGB oder sonstigen Konditionen großer Konzerne dar.

Am deutlichsten tritt dies bei der Ausschreibung von Cloud-Leistungen zutage, in denen sogenannte „Hyperscaler“ als Bieter oder Unterauftragnehmer auftreten. Wenngleich das Vergaberecht „mit breiter Brust“ suggeriert, als würde eine Kleinstadt in ihrer Ausschreibung einer Cloud-Leistung die Bedingungen eines wertungsfähigen Angebotes vorgeben können (§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV), dürfte der gesunde Menschenverstand einem das Gegenteil klar vor Augen führen, wenn man sich vorstellt, dass bei einem 300.000-€-Auftrag Leistungen von Microsoft, SAP oder Oracle im Lösungsraum sind. Der EVB-IT Cloud-Vertrag enthält dazu erste Lösungsansätze. Mögliche ergänzende Schritte würden den Rahmen dieses Beitrags sprengen. Der Punkt an dieser Stelle ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht die technischen und wirtschaftlichen Vorteile von Standard-Produkten zum eigenen Vorteil nutzen können, ohne den Eigenheiten von Standard-Produkten in der Gestaltung der Vergabeverfahren umfassend Rechnung zu tragen. Wer eine Standardsoftware mit den Methoden und dem Vorverständnis einer Individualsoftware-Vergabe ausschreiben will, dürfte im besten Fall unnötigen Aufwand und im schlechtesten Fall technisch, wirtschaftlich und rechtlich ein Chaos verursachen.

Einstellungssache 2.0

Fehler Nr. ⑨ („Dogmatische Positionierung von Entscheidern“) meint den Fall, dass eine Entscheiderin/ein Entscheider einen Standpunkt prinzipiell vertritt, ohne zuzulassen, den Besonderheiten des Bedarfs Rechnung zu tragen. Würde zum Beispiel die Rechtsabteilung eines öffentlichen Auftraggebers kategorisch vertreten, dass Rahmenvereinbarungen keine längere Laufzeit als vier Jahre haben dürfen, dürfte ein komplexes IT-Projekt mit einer langen Erstellungs- oder Konfigurationsphase kaum wirtschaftlich realisiert werden können. Rechtlich wäre diese Positionierung zudem falsch, da § 21 Abs. 6 VgV ausdrücklich eine Öffnung für einen „im Gegenstand der Rahmenvereinbarung begründete[n] Sonderfall“ vorsieht. § 7 BHO beziehungsweise § 7 der Haushaltsordnungen der Bundesländer (Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit) legt nahe, im Bedarfsfall zu prüfen, ob ein solcher Sonderfall gegeben ist.

Der nächste Fehler, Fehler Nr. ⑩, ist vermutlich mehr als andere „Fehler“ eine Einstellungssache: „Friedliche Koexistenz von Bedarfsträger und Einkauf“ beziehungsweise von Technikerinnen/Technikern und Juristinnen/Juristen. An Vergabeverfahren beteiligt sind nahezu immer zwei Fraktionen: Personen, die den technischen Bedarf des Auftraggebers vertreten und solche, die sich um die Einhaltung der Verfahrensvorgaben kümmern. Da Vergabeverfahren systemimmanent eine sich immer wieder wiederholende Aufgabe darstellen, entstehen Routinen zum Umgang mit der „Reibungsfläche der Abstimmung“ zu „eher technischen“ oder „eher rechtlichen“ Fragen. Eine verbreitete „Lösung“ dieser Herausforderung lautet, dass „man sich gegenseitig in Ruhe lässt“. Dies kann zum Beispiel dadurch geschehen, dass Vergabe-Juristinnen/Juristen Leistungsbeschreibung und Kriterienkatalog lediglich auf grobe vergaberechtliche Fehler oder Technikerinnen/Technikern den Vertrag lediglich auf völlig abwegige technische Begriffe hin prüfen. Werden einige wenige Fehler festgestellt und beseitigt, entsteht zumindest die Illusion einer konsistenten Gesamtlösung. Beschönigend könnte man dies als „flachen interdisziplinären Diskurs“ bezeichnen. Dieses Vorgehen dürfte im Regelfall bequemer sein als die Alternative.

Wenig überraschend dürfte sein, dass wir öffentlichen Auftraggebern für IT-Beschaffungen das Gegenteil empfehlen: Eine optimale IT-Vergabe erfordert eine enge Abstimmung aller beteiligten Personen zu dem im Wettbewerb angestrebten Verfahrensergebnis. Dieser „tiefe interdisziplinäre Diskurs“ über den eigenen Tellerrand hinaus ermöglicht erst den optimalen Wettbewerb. Ein Beispiel: Erfordert eine Standardsoftware zur Produktivsetzung umfassende Konfigurations­leistungen, dürfte die Dienstleistungsqualität nach Zuschlagserteilung z.B. in Bezug auf die präzise Erfassung des Bedarfs erfolgskritisch für das Gelingen des Gesamtprojektes sein. In der Anwendung der gesetzlichen Grundlage zur Bewertung der Qualität des anzubietenden Personals, § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV, ist unter anderem zu entscheiden, ob diese Qualität auf Basis der schriftlichen Angebote und/oder mündlicher Ausführungen der angebotenen Personen, bewertet werden soll. Die diesbezüglichen Gestaltungsvarianten sollten zu einem sehr frühen Zeitpunkt (s.o., vgl. Nr. ⑧) umrissen und später so konkret wie möglich (s.o., vgl. Nr. ⑦) im Zuschlagskriterienkatalog und den Bewerbungs­bedingungen umgesetzt werden. Die eigentliche Umsetzung selber erfordert dann nicht viel Text, d.h. keinen sehr großen Aufwand. So könnten etwa Erfahrungsprojekte der Personen, die für erfolgskritische Rollen anzubieten sind, als Bestandteil des schriftlichen Angebotes oder Antworten dieser Personen auf fachliche Ad-hoc-Fragen in einem mündlichen Assessment (vgl. dazu Vergabeblog.de vom 27/02/2020, Nr. 43381 sowie Vergabeblog.de vom 19/09/2022, Nr. 50923) bewertet werden.

Der erzielbare Ertrag dürfte in der konkreten Ausgestaltung ohne den hier favorisierten tiefen interdisziplinären Diskurs und der Berücksichtigung einschlägiger Erfahrungen (s.o. Nr. ③) kaum erzielt werden. Der tiefe interdisziplinäre Diskurs aller an der Vergabe beteiligten Personen mag unbequem sein; der Ertrag rechtfertigt den Aufwand.

Fehler Nr. ⑪ sind „Halbherzige Hypes“. Informationstechnologie ist ein schnelllebiges Geschäft, das ständig neue „Buzzwords“ hervorbringt. Zuweilen finden Trends nur oberflächlich in Form von Etiketten Eingang in Vergabeverfahren. Schulbeispiel dafür wäre eine „agile Produktentwicklung“, deren Umsetzung sich in den Vergabeunterlagen auf die gelegentliche Erwähnung des Wortes „agil“ beschränkt, obwohl in der Sache eine Entwicklung nach dem Wasserfall-Modell ausgeschrieben wird. Ist tatsächlich eine „agile Produktentwicklung“ gewünscht, bedarf dies bewusster Entscheidungen des Auftraggebers in Bezug auf die nach Zuschlag anzuwendende Entwicklungsmethode einschließlich der dazugehörigen Personalkapazitäten (z.B. SCRUM-Master des Auftraggebers(!)). Diese Entscheidungen müssen in der Konzeption der Vergabeunterlagen durchdacht und bis zur Bekanntmachung – zumindest funktional – vollständig in den Vergabeunterlagen (sowie in der Personalplanung des Auftraggebers) umgesetzt sein.

Ausblick

Nachdem in Teil 1 die Ausgangslage für die Durchführung von IT-Vergabeverfahren beleuchtet wurde, wird Teil 2 die Fehler behandeln, die häufig im Rahmen der Erstellung der Vergabeunterlagen auftreten.