Bei Zweifeln an dem Leistungsversprechen des Bieters, etwa an der Umsetzbarkeit seines eingereichten Konzepts, muss der Auftraggeber dies verifizieren, wobei eine entsprechend vorgenommene Prüfung durch die Nachprüfungsinstanzen voll überprüfbar ist. Für die Prüfung und Feststellung der entsprechenden Leistungsfähigkeit des Bieters reicht es aus, die Begründetheit dieser Zweifel anhand objektiver Anhaltspunkte zu prüfen und entsprechend auszuräumen. Hierfür genügt jedenfalls die Vorlage von objektiven Bescheinigungen und Bestätigungen Dritter, von deren Richtigkeit der Auftraggeber ebenfalls -wie beim Leistungsversprechen des Bieter bei Fehlen von Zweifeln hieran – grundsätzlich ausgehen kann, aus.

Ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB aufgrund einer nachweislich schweren beruflichen Verfehlung kann auch auf Vertragsverstöße gründen. Der entsprechende Nachweis muss dabei auf objektive Anhaltspunkte gestützt werden, wobei in diesem Zusammenhang vorliegend durch den Senat die Glaubwürdigkeit von Zeugen wie auch die Glaubhaftigkeit entsprechender Aussagen zu bewertet wurde. Im Interesse einer beschleunigten Beschaffung muss hier keine umfassende Beweisaufnahme erfolgen, sondern für die Feststellung, dass kein Ausschlussgrund hiernach vorliegt, ist es ausreichend, wenn der Auftraggeber unter Berücksichtigung der ihm zumutbaren Aufklärung Zweifel am Vorliegen einer schweren beruflichen Verfehlung hat.

§§ 124 Abs. 1 Nr. 3, 126 Nr. 2 GWB, §§ 15 Abs. 5 S. 2, 57 Abs. 1 Nr. 4VgV 

Sachverhalt

Die Auftraggeberin und zugleich Antragsgegnerin schrieb europaweit Cateringdienstleistungen im offenen Verfahren für eine Asylunterkunft aus; einziges Zuschlagskriterium war der Preis, woraufhin die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen ausfiel.

Die Antragstellerin stellte nach entsprechender Rüge und Nichtabhilfe durch die Antragsgegnerin einen Nachprüfungsantrag und machte hier im Wesentlichen geltend, dass sich das von der Beigeladenen entwickelte Konzept technisch und tatsächlich nicht unter Einhaltung der Vorgaben der Vergabeunterlagen und insbesondere der hygienerechtlichen Anforderungen umsetzen lasse. Die Auftraggeberin und zugleich Antragsgegnerin habe die gebotene Überprüfung des Konzepts nicht bzw. nur unzureichend vorgenommen. Daher sei das Angebot wegen Verstoßes gegen die Anforderungen der Vergabeunterlagen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen. Im Rahmen einer Aufklärung während des Vergabeverfahrens verwies die Beigeladene darauf, dass von mehreren unabhängigen und allgemein anerkannten Stellen sowie vom Bedarfsträger selbst geprüft worden sei, ob ihr Konzept die Anforderungen in den Vergabeunterlagen erfüllt, was mit entsprechenden Bestätigungen und Gutachten der (behördlichen) zuständigen Fachstellen sowie eines Prüflabors ohne jegliche Beanstandungen verifiziert wurde.

Weiterhin machte die Antragstellerin geltend, dass die Beigeladene in mehreren anderen öffentlichen Aufträgen vertragliche und rechtliche, insb. lebensmittel- und hygienerechtliche Bestimmungen nicht einhalte, was zu einem zwingenden Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB führen müsse. Hierbei verwies sie u.a. auf Zeugenaussagen und auch Bildmaterial von durch die Antragstellerin beauftragten Detektiven und früheren Mitarbeitern der Beigeladenen.

Gegen die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags durch die VK Südbayern legte die Beigeladene sofortige Beschwerde ein.

Die Entscheidung

Ohne Erfolg!

Denn der erkennende Senat sieht in dem zugrundeliegenden Sachverhalt keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass das Konzept der Beigeladenen per se gegen eindeutige und zwingende Vorgaben der Vergabeunterlagen verstoße. Denn die Auftraggeberin habe den Vertragsgegenstand funktional über die zu lösende Aufgabe beschrieben und dabei gerade kein konkretes Produktionsverfahren vorgegeben. Dem Bieter stehe es daher frei, auch neue oder innovative Verfahren zu nutzen.

Weiterhin verstoße im Ergebnis das von der Beigeladenen angebotene Konzept betreffend einzelne konkrete Inhalte nicht gegen die Vorgaben der Vergabeunterlagen bzw. gegen sonstige rechtliche Vorgaben. Die Antragstellerin verweise hier unbegründet darauf, dass die Auftraggeberin das Konzept der Beigeladenen nicht bzw. unzureichend auf dessen Erfüllbarkeit geprüft habe.

Der Senat führt hierzu aus, dass der Auftraggeber zwar grundsätzlich davon ausgehen dürfe, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen erfüllen wird; doch sei der Auftraggeber für den Fall, dass sich hierfür Zweifel aufgrund konkreter Anhaltspunkte ergeben, gehalten, durch Einholung ergänzender Informationen die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens bzw. die hinreichende Leistungsfähigkeit des Bieters zu überprüfen. Dabei sei der Auftraggeber im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und eines raschen Vergabeverfahrens und aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt. Das vom Auftraggeber gewählte Mittel müsse dabei jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein. Der Auftraggeber sei nur dann auf ein bestimmtes Mittel der Verifizierung zu verweisen, wenn dieses das einzige geeignete Mittel der Überprüfung der Bieterangaben darstellt.

In dem vorliegenden Sachverhalt habe die Beigeladene mit ihren Erläuterungen in der Zusammenschau mit entsprechenden Bestätigungen und Bescheinigungen Dritter ausreichend dargetan, dass sie zur ordnungsgemäßen Erbringung der Leistung bereit und in der Lage ist. Dies habe vorliegend die Auftraggeberin dokumentiert, als plausibel und hinreichend aussagekräftig bewertet und sei zu der vom Senat nachvollziehbaren Schlussfolgerung gelangt, dass die Beigeladene über eine hinreichende technische Ausstattung verfügt und ihr Konzept nicht im Widerspruch zu lebensmittelrechtlichen oder hygienischen Anforderungen steht. Mit Blick auf die erforderliche Prüfungstiefe hierfür sei nicht maßgeblich, was andere Bieter bzw. vorliegend die Antragstellerin für ausreichend und überzeugend halten bzw. hält; würde man die Anforderungen der Antragstellerin zugrunde legen, müsste man den oben dargelegten Grundsatz in sein Gegenteil verkehren: Nur derjenige Bieter, dem der Nachweis gelingt, dass er sich unter jedem nur denkbaren Gesichtspunkt bei der Leistungserbringung vertrags- und gesetzeskonform verhalten wird, dürfte den Zuschlag erhalten.

Auch auf vorgelegte Bescheinigungen und Gutachten von Fachbehörden bzw. von sonstigen Dritten zur Bestätigung des Leistungsversprechens der Beigeladenen durfte sich die Vergabestelle verlassen. Eine Überprüfung sei auch hier erst dann angezeigt, wenn Zweifel hiergegen bestehen.

Auch seien nach dem Senat etwaige Verstöße, welche die Antragstellerin der Beigeladenen bei der Durchführung anderer Aufträge zu Last legt, nicht zur Feststellung einer fehlenden Leistungsbereitschaft und eines damit einhergehenden Ausschlusses auf Grundlage von § 124 GWB geeignet. Dies betreffe etwa den Vorwurf, Personal der Beigeladenen sei nicht hinreichend in Hygienefragen geschult, es sei zu Überschreitungen von Warmhaltezeiten gekommen oder Essen sei gar nicht oder zu spät angeliefert worden, auf der Ladefläche eines LKW habe der Fahrer unzulässigerweise geraucht und Heimbewohner einer Unterkunft wären unbezahlt im Rahmen der Vertragsausführung zeitweise aufgrund eines Personalengpasses bei der Beigeladenen eingesetzt worden.

Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin und der Beigeladenen könne zwar auch die Verletzung vertraglicher Verpflichtungen eine schwere Verfehlung darstellen, sofern diese eine solche Intensität und Schwere aufweist, dass der Auftraggeber berechtigterweise an der Integrität des Unternehmens zweifeln darf. Im Ergebnis entschied der Senat jedoch darauf, dass vorliegend kein Ausschlussgrund vorlag.

Ob im Zeitpunkt des Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB nachweislich eine schuldhaft schwere berufliche Verfehlung vorliegt, betreffe die Tatbestandsebene und sei durch die Nachprüfungsinstanzen voll überprüfbar; daher stehe der Auftraggeberin hier zwar kein Beurteilungsspielraum zu. Dies bedeute indessen nicht, dass der Prüfungsumfang von Vergabekammer bzw. Vergabesenat über denjenigen des Auftraggebers hinausginge.

Zwar erfordere die Voraussetzung einer „nachweislichen“ schweren beruflichen Verfehlung keine rechtskräftige Feststellung der Pflichtverletzung oder Verurteilung; stattdessen könne der Nachweis auch durch schriftlich fixierte Zeugenaussagen, sonstige Aufzeichnungen, Belege, Schriftstücke oder andere objektivierte Anhaltspunkte für die etwaigen Verfehlung geführt werden. Nicht einheitlich beurteilt werde zwar das Beweismaß für die Nachweislichkeit, mithin ob eine Glaubhaftmachung/überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichend oder der Vollbeweis nötig sei. Jedenfalls genügten jedoch bloße Vermutungen oder Verdachtsmomente nicht. Stattdessen bedürfe es objektiver Belege und Anhaltspunkte.

Regelmäßig seien hierfür keine umfassenden Beweisaufnahmen durch Zeugenvernehmungen oder Einholung von Sachverständigengutachten durch den Auftraggeber bzw. durch die Nachprüfungsinstanzen durchzuführen, was andernfalls das berechtigte Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit an einer beschleunigten Deckung des Beschaffungsbedarfs konterkarieren würde. Bestünden daher unter Berücksichtigung der dem Auftraggeber zumutbaren Aufklärungen Zweifel am Vorliegen einer schweren Verfehlung, kommt ein Ausschluss hiernach nicht in Betracht, auch wenn die Möglichkeit besteht, dass sich die vermeintlichen Verfehlungen bestätigen könnten.

Vorliegend entscheidet der Senat darauf, dass trotz entsprechender Zeugenaussagen von ehemaligen Mitarbeitern der Beigeladenen und von der Antragstellerin beauftragten Detektiven inkl. Bildmaterial der Nachweis der entsprechenden Pflichtverletzungen nicht geführt werden könne. Dies begründet der Senat im Wesentlichen damit, dass zum Teil die von der Antragstellerin aufgeführten Nachweise zum einen die konkreten Pflichtverstöße nicht belegen könnten und zudem Zweifel an der Glaubhaftigkeit von den Zeugenangaben und der Glaubwürdigkeit der entsprechenden Zeugen bestünden. Damit konnten erforderliche objektive Belege oder objektivierte Anhaltspunkte für etwaige Verfehlungen jedenfalls zum Teil nicht geführt werden.

Als nachweisbar ordnete der Senat vorliegend aber etwa solche Verfehlungen ein, welche durch die Auftraggeberin selbst dokumentiert und die Beigeladene auch eingeräumt hatte. Letztlich vermochten trotz der entsprechenden Nachweisbarkeit die Verfehlungen jedoch keinen Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB zu begründen, da in diesem Zusammenhang teilweise ein eigenmächtiges Handeln von Mitarbeitern ohne Leitungsfunktion vorlag, das der Beigeladenen nicht nach § 123 Abs. 3 GWB zugerechnet werden könne. Ob darüber hinaus im Rahmen vertraglicher Pflichtverletzungen eine Zurechnung über § 278 BGB erfolgen müsse, hat der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit offengelassen. Jedenfalls fehlte es für entsprechende Verfehlungen etwa an deren Schwere, an einer negativen Prognose der Beigeladenen oder sie waren bereits wegen Ablaufs der dreijährigen Höchstfrist nach § 126 Nr. 2 GWB nicht mehr zu berücksichtigen. Dabei berücksichtigte der Senat, dass es sich bei der Beurteilung dafür, dass die Integrität des Unternehmens durch nachweisliche Verfehlungen in Frage gestellt sei und dass eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung durch die Beigeladene nicht zu erwarten sei, um eine Bewertung mit prognostischem Charakter handele, bei der dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zukomme. In dessen Rahmen habe hier die Auftraggeberin aber gehandelt und entschieden. Dies begründet sie im Wesentlichen damit, dass die Beigeladene solchen Mitarbeitern, die eigenmächtig gehandelt hatten, gekündigt bzw. diese abgemahnt habe und entsprechende organisatorische Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Verfehlungen ergriffen habe; auch sei es weder zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen noch zu Gesundheitsgefährdungen von Heimbewohnern gekommen. Der Senat hält es weiterhin für vertretbar, dass die Auftraggeberin (nachweislichen) Vertragsverletzungen ihre Schwere absprach, da diese weder für sich noch in ihrer Gesamtschau eine Ausschlussentscheidung rechtfertigten, weil zwar zu beanstandende, aber kaum mit angemessenem Aufwand vermeidbare Verstöße vorlägen und hierbei auch der Umfang der Aufträge und die Anzahl der täglich auszuliefernden Mahlzeiten mitsamt verschiedenster detaillierter Anforderungen sowie der Einsatz einer erheblichen Anzahl von Mitarbeitern vor Ort zu berücksichtigen seien. Zudem sei hier auch zu beachten, dass der wesentliche Vertragszweck, die tägliche Versorgung der Bewohner mit einer ordnungsgemäßen und hygienisch einwandfreien Versorgung erreicht wurde. Dies ergäben Bestätigungen der Bedarfsträger ebenso wie die vorgelegen Bescheinigungen Dritter, denen auch Probeentnahmen der Speisen und die mikrobiologische Untersuchung von Rückstellproben, welche vor Ort entnommen wurden, zugrunde lagen.

Bewertung und Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung des Senats überzeugt und geht auch konform mit anderweitigen Entscheidungen zur Prüfungstiefe des öffentlichen Auftraggebers über das Leistungsversprechen des Bieters. Zwar gebietet der Wettbewerbsgrundsatz frei nach dem Motto „Papier ist geduldig“, dass der Auftraggeber (bzw. an seiner Statt die Nachprüfungsinstanzen) Angebote auf ihre Durchführbarkeit zu prüfen haben. Dies aber -in Übereinstimmung der bisherigen Spruchpraxis und Rechtsprechung hierzu- erst bei Zweifeln am Leistungsversprechen des Bieters. Hilfreich und konsequent ist in diesem Zusammenhang, dass der Auftraggeber dabei grundsätzlich auch von der Richtigkeit von durch Dritte ausgestellten Bescheinigungen ausgehen darf. Da in dem zugrundeliegenden Sachverhalt der unterlegene Bieter entsprechende Zweifel an der Durchführbarkeit des Angebots des Zuschlagsprätendenten begründete, lieferte der Senat dabei wertvolle Anhaltspunkte für die aufgrund der angeführten Zweifel erforderliche und nachprüfbare Prüfung und Prüfungstiefe des Auftraggebers. Dabei hält der Senat fest, dass für die Beurteilung einer schweren Verfehlung im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB die Tatbestandsebene und daher in Abgrenzung hierzu gerade keine Beurteilung mit prognostischem Charakter betroffen sei. Dementsprechend habe der Auftraggeber für die entsprechende Prüfung keinen Beurteilungsspielraum und seine Feststellungen und Beurteilung darüber, ob eine schwere Verfehlung in diesem Sinne vorliegt, sind durch die Nachprüfungsinstanzen voll überprüfbar. Dabei erfordere das Tatbestandsmerkmal der Nachweislichkeit jedenfalls das Vorliegen objektiver Belege. In diesem Zusammenhang ist konsequent, dass der Senat selbst die entsprechende Prüfung auf Tatbestandsebene vornimmt, eine umfangreiche (Beweis-) Würdigung anstellt und sich hierbei auch mit den Inhalten der von (behördlichen) Dritten erstellten Gutachten und Bescheinigungen sowie mit den von der Antragsgegnerin verfassten Vergabevermerken auseinandersetzt. Bei der Frage, ob es objektive Belege für eine schwere Verfehlung im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB gibt, setzt sich der Senat dezidiert im Rahmen der Beweiswürdigung damit auseinander, ob etwa dokumentierte Zeugenangaben glaubhaft und die entsprechenden Zeugen auch glaubwürdig sind.

Aus alledem folgt für konkurrierende Bieter, die beabsichtigen, einen Ausschluss ihrer Konkurrenz im Vergabeverfahren wegen derer schweren Verfehlung im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB zu veranlassen, eigene investigative Maßnahmen hierfür hinterfragen sollten. Denn solche Maßnahmen wie die Beauftragung von Detektiven oder die Einholung von Zeugenaussagen begründen nicht zwangsläufig den für einen entsprechenden Ausschluss erforderlichen objektiven Beleg. Weiterhin ist solchen Bietern, die vom Auftraggeber zur Angebotsaufklärung hinsichtlich der Durchführbarkeit ihres Leistungsversprechens aufgefordert werden, anzuraten, bereits während des Vergabeverfahrens direkt objektive Belege/Nachweise, etwa Gutachten neutraler Dritter, hierfür einzuholen und dem Auftraggeber zu übermitteln, da dieser und im Falle eines Nachprüfungsverfahrens die Nachprüfungsinstanz diese auf ihre Beweiskraft und damit auf ihren objektiven Gehalt prüft und prüfen muss.

Auftraggebern wiederum ist zu empfehlen, nicht nur im Falle von Entscheidungen, bei denen dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zukommt, diese und deren Gründe zu dokumentieren. Darüber hinaus sollten auch Feststellungen auf Tatbestandsebene und deren Begründungen umfassend neben einer eigenen Würdigung hin auf deren objektiven Gehalts dokumentiert werden, da Nachprüfungsinstanzen hierbei auch im Rahmen ihrer eigenen Prüfung auf entsprechende Vermerke von Vergabestellen zurückgreifen.

Über Julia Fritz

Die Autorin ist Rechtsanwältin und Senior Manager bei Ernst & Young Law GmbH, Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft, Mannheim. Ihre Schwerpunkte in der vergaberechtlichen Beratung sind die Prüfung und Beratung komplexer vergaberechtlicher Fragestellungen sowie die Strukturierung, Konzeption und die Durchführung von Vergabeverfahren. Darüber hinaus berät und betreut sie komplexe Inhousegestaltungen in Bundes- und Landeseinrichtungen sowie bei Sektorenauftraggebern.

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