Bieterwechsel im Verhandlungsverfahren zulässig – kein „Mehr an Eignung“ bei der Angebotswertung

Nach Ablauf der Angebotsfrist sind Änderungen an den Angeboten grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme gilt jedoch in Verhandlungsverfahren. Hier darf selbst die Person des Bieters wechseln, sofern dies transparent angekündigt wurde. Dies hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 03.08.2011 (VII-Verg 16/11) entschieden. Außerdem erinnerte es daran, dass ein „Mehr an Eignung“ bei der Wertung der Angebote nicht berücksichtigt werden darf.

§ 97 Abs. 1, 2 GWB; §§ 6a Abs. 6, 15 Abs. 3 VOB/A; § 15 S. 2 VOL/A, § 18 S. 2 EG VOL/A; §§ 19 f. UmwG

Das Nachverhandlungsverbot besagt, dass in offenen und nichtoffenen Verfahren zwischen dem Ablauf der Angebotsfrist und der Zuschlagserteilung keine Verhandlungen über die wesentlichen Angebotsinhalte wie den Auftragsgegenstand oder die Identität der Vertragsparteien geführt werden dürfen. Denn es wäre nicht mit den Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung gemäß § 97 Abs. 1, 2 GWB zu vereinbaren, wenn einzelnen Bieter die einmal eingereichten Angebote in Gesprächen mit dem Auftraggeber noch optimieren dürften. Bieter dürfen auch keine einseitigen inhaltlichen Abänderungen an den Angeboten vornehmen. Erlaubt sind lediglich Aufklärungen über einzelne Angebotsinhalte oder die Eignung der Bieter. Das Nachverhandlungsverbot gilt sowohl in der VOB/A (§ 15 Abs. 3 VOB/A) als auch in der VOL/A (§ 15 S. 2 VOL/A bzw. § 18 S. 2 EG VOL/A).

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt für das Verhandlungsverfahren. Denn anders als in offenen oder nichtoffenen Verfahren steht der Auftragsgegenstand hier nicht bereits in allen Einzelheiten fest, sondern wird in Verhandlungen mit den Bietern konkretisiert, bis klar ist, wie die Leistung beschaffen sein muss und zu welchen Konditionen der Auftragnehmer leistet. Deshalb besteht auch grundsätzlich die Möglichkeit, Änderungen, die in der Person des Bieters eintreten, noch während der Verhandlungsphase mitzuteilen. Wegen des Gebots der Bieteridentität wäre dies eigentlich nicht erlaubt.

Transparentes Vorgehen entscheidend

In dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall änderte sich die Identität des Bieters während des Verhandlungsverfahrens im Wege einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung (§§ 19 f. UmwG). Während der Teilnahmeantrag und das erste indikative Angebot noch von dem ursprünglichen Bieter abgegeben wurden, reicht das letztverbindliche Angebot dessen Rechtsnachfolger ein. Ein Bieter griff dies als intransparent an. Ohne Erfolg. Der Wechsel in der Person des Bieters ist nicht zu beanstanden. Einzige Bedingung ist allerdings, dass die Änderungen transparent vorgenommen und dem Auftraggeber im Voraus angekündigt werden. Diese Bedingung war erfüllt, denn der Bieter wies bereits in seinem Teilnahmeantrag auf die bevorstehende Umwandlung hin.

Form des Bieterwechsels zweitrangig

Der Senat deutete zudem an, dass die Art des Bieterwechsels – hier eine Umwandlung nach §§ 19 f. UmwG – zweitrangig sei, solange die Änderungen transparent angekündigt würden. Zu beachten ist jedoch, dass das Nachverhandlungsverbot nach Ablauf der Frist für die Abgabe letztverbindlicher Angebote auch in Verhandlungsverfahren gilt. Ab diesem Zeitpunkt nähern sich Verhandlungsverfahren und offene bzw. nichtoffene Verfahren an. Änderungen an den Angeboten sind dann auch in Verhandlungsverfahren nicht mehr erlaubt, da hierdurch einzelne Bieter bevorzugt würden.

Kein „Mehr an Eignung“

Außerdem erinnerte der Vergabesenat daran, dass ein „Mehr an Eignung“ auf Ebene der Angebotswertung generell nicht berücksichtigt werden darf. Denn die Eignungskriterien sind streng von den Zuschlagskriterien zu trennen (EuGH, Urt. v. 24.01.2008, Rs. C-532/06). Dies bedeutet auch, dass alle Bieter, die vom Auftraggeber einmal für geeignet befunden wurden, gleich gut geeignet sind. Eine Differenzierung der Eignung bei der nachfolgenden Angebotswertung ist nicht zulässig.

Wenngleich es sich hier schon um einen vergaberechtlichen Klassiker handelt, kann auf das Verbot, ein „Mehr an Eignung“ bei der Angebotswertung zu berücksichtigen, nicht oft genug hingewiesen werden. Dass immer wieder hiergegen verstoßen wird, liegt wohl auch daran, dass die strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – ihre Berechtigung in Ehren – doch irgendwie lebensfremd wirkt. Wer beispielsweise einen Handwerker für Arbeiten in seinem Eigenheim sucht, würde diese Trennung wahrscheinlich nicht vollziehen. Vielmehr spricht er drei Handwerker an, von denen er meint, dass sie die Arbeiten sehr gut ausführen können (Eignung). Sodann lässt er sich Angebote von ihnen unterbreiten. Fallen zwei der Angebote preislich gleich aus (Wertung), wählt er im Zweifel den Handwerker aus, der ihm insgesamt fachkundiger erscheint („Mehr an Eignung“). Genau dies ist im Vergaberecht verboten!

Hierzu führt das OLG Düsseldorf aus:

„Die Prüfung der Eignung und der Zuschlag unterliegen verschiedenen Regeln. Sie sind als unterschiedliche Vorgänge klar voneinander zu trennen. Bei der den Zuschlag betreffenden Entscheidung dürfen nur Kriterien zur Anwendung kommen, die der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots dienen. Das bedeutet, dass prinzipiell nur Faktoren berücksichtigt werden dürfen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d.h. sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet.“

Wohl aber darf in Vergabeverfahren mit Teilnahmewettbewerb bereits bei der Auswertung der Teilnahmeanträge eine Vorauswahl zwischen den Bietern getroffen werden, indem eine Höchstzahl von Unternehmen festgelegt wird, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. In diesem Rahmen darf die Eignung der Bewerber miteinander verglichen werden. Für diesen Fall fordert § 6a Abs. 6 VOB/A jedoch die vorherige Bekanntgabe der Auswahlkriterien (vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002, Rs. C-470/99).

Fazit

Der Beschluss des OLG Düsseldorf verschafft Bietern mehr Spielräume bei der Angebotserstellung. Dies gilt insbesondere Unternehmen, die sich in einer Phase der Umstrukturierung befinden. Anders als in offenen oder nichtoffenen Verfahren dürfen Bieter ihre Angebote im Laufe eines Verhandlungsverfahrens noch abändern. Dies betrifft auch wesentliche Bestandteile wie die Person des Bieters. Änderungen müssen jedoch stets transparent bekannt gegeben werden.

Der Autor Dr. Daniel Soudry, LL.M., ist Rechtsanwalt in der Sozietät HEUKING KÜHN LÜER WOJTEK in Düsseldorf. Er berät Auftraggeber und Bieter bei Ausschreibungen und in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren. Außerdem betreut er Projekte der öffentlichen Hand. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

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Dr. Daniel Soudry, LL.M.

Herr Dr. Daniel Soudry ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner der Sozietät SOUDRY & SOUDRY Rechtsanwälte (Berlin). Herr Soudry berät bundesweit öffentliche Auftraggeber und Unternehmen bei Ausschreibungen, in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren und im Öffentlichen Wirtschaftsrecht. Darüber hinaus publiziert er regelmäßig in wissenschaftlichen Fachmedien zu vergaberechtlichen Themen und tritt als Referent in Fachseminaren auf.